Bezpośrednią inspiracją do zamieszczenia niniejszego wpisu stała się dyskusja na jednej z grup tłumaczy dotycząca nieuczciwych praktyk biur tłumaczeń w zakresie warunków współpracy z tłumaczami wskazanych w ofercie BT, która została następnie uznana w przetargu publicznym za ofertę najkorzystniejszą. Przedmiotową dyskusję zapoczątkował poniższy wpis:

Startuję do przetargu unijnego z biurem, proponuję stawkę X zł za stronę, stawka jest zaakceptowana. Przygotowuję dokumenty, tłumaczenia itp. na podstawie których mają być oceniani uczestnicy przetargu. Biuro wygrywa. Następnie dostaję od biura informację, że stawka ma być prawie dwa razy niższa. Piszę im, że to nieakceptowalne i że mogę trochę zejść z ceny, ale nie aż tak. Biuro dziękuje mi za współpracę. Tak sobie myślę, że to przecież oszustwo, bo oni wygrali ten przetarg deklarując moje dane, a teraz będą zapewniać klientowi jakość tańszego tłumacza. Czy powinnam to gdzieś zgłosić? Jeśli tak – gdzie? Dodatkowa ciekawostka: do tego przetargu startowało kilka biur, z którymi współpracuję. Każdemu zaproponowałam tę samą stawkę i każde dostało tę samą próbkę. Wygrało to, które sztucznie zaniżyło stawkę i próbowało mnie postawić przed „faktem dokonanym”.

Przebieg dyskusji, która wywiązała się na powyższym tle, jak również moje inne doświadczenia z kontaktów zawodowych z tłumaczami, BT oraz zamawiającymi wskazują, iż istnieje wyraźna potrzeba podnoszenia świadomości w branży tłumaczeniowej, co do aktualnie obowiązujących zasad w przetargach publicznych na usługi specjalistyczne.

Dla porządku wymagane jest zastrzeżenie prawne: Przytoczony powyżej wpis osoby trzeciej (tłumacza) odnosi się do niesprecyzowanego przetargu „unijnego”, do którego nie mają zastosowania polskie przepisy. Wszelkie rozważania zawarte w niniejszym artykule opierają się o przepisy polskiego Prawa zamówień publicznych. Jednakże nieuczciwe praktyki zasygnalizowane przez jednego z tłumaczy mają miejsce przede wszystkim na krajowym rynku zamówień publicznych. Podkreślić należy również, iż od 28 lipca 2016 roku (nowelizacja z dnia 22 czerwca 2016 roku) polskie przepisy Prawa zamówień publicznych stanowią implementację do polskiego porządku prawnego najnowszych dyrektyw unijnych. Zastrzegam również, iż każde postępowanie przetargowe i każdy kontrakt wymaga indywidualnej oceny faktycznej i prawnej, a niniejszy wpis nie ma charakteru porady prawnej.

Na wstępie należy podkreślić, iż w ramach nowelizacji ustawy Pzp z 22 czerwca 2016 r. wprowadzono art. 91 ust. 2 pkt 5 PZP, który daje zamawiającym możliwość zastosowania kryterium oceny ofert o charakterze jakościowym, odnoszącego się do właściwości podmiotowych wykonawcy w postaci organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. Jest to wyjątek od ogólnego zakazu formułowania kryteriów oceny ofert odnoszących się do właściwości wykonawcy wynikającego z art. 91 ust. 3 PZP.

Szczegółowo o kryteriach jakościowych w przetargach na usługi tłumaczeń pisemnych pisałem wcześniej na naszym blogu oraz w artykule w dwumiesięczniku „Zamawiający. Zamówienia publiczne w praktyce.” nr 24/2017 (lipiec-sierpień).

W niniejszym wpisie nie chciałbym powtarzać treści zawartych w ww. publikacjach, a raczej zwrócić uwagę uczestników rynku tłumaczeniowego na praktyczne konsekwencje nowelizacji PZP i idące za nimi zmiany w praktyce przetargowej.

Jedynie krótko chciałbym zwrócić uwagę czytelników na fakt, iż w obecnym stanie prawnym w przypadku usług o charakterze niematerialnym i intelektualnym, a więc również usług tłumaczeniowych, cena winna stanowić kryterium o wadze nie większej niż 60%. Pozostałe 40% powinno przypadać na kryteria pozacenowe, przy czym rekomenduje się, aby było to więcej niż jedno kryterium, aby zminimalizować efekt przypadkowości. W mojej osobistej ocenie w odniesieniu do usług tłumaczeń pisemnych jednym z tych kryteriów zawsze powinna być próbka tłumaczeniowa o wadze nie mniejszej niż 25%. Natomiast pozostałe 15% powinno przypadać na doświadczenie zespołu tłumaczy, którzy mieliby realizować dane zamówienie.

Na podstawie przepisu art. 91 ust. 2 pkt 5 PZP w przypadku niektórych przedmiotów zamówienia ocena ich jakości może być dokonana właśnie w oparciu o ocenę osób uczestniczących w ich realizacji, zasad współpracy tych osób, prawidłowej organizacji zespołu i posiadanych kwalifikacji. Tak się dzieje np. w przypadku usług, które mają być realizowane w przyszłości, jednostkowych, na indywidualne zamówienie, często niematerialnych. Przykładem mogą być szkolenia, tłumaczenia, usługi projektowe czy architektoniczne.

Podkreślić należy, iż kryterium to jest dość pojemne. Może bowiem obejmować nie tylko doświadczenie indywidualnych członków zespołu (tłumaczy, jak również weryfikatorów i osób zarządzających projektami), ale również opis zasad organizacji pracy zespołu czy stosowane procedury jakościowe. Oceniane może być również doświadczenie zespołu jako całości, czyli udział danego zespołu w pełnym składzie przy realizacji wcześniejszych projektów o podobnym charakterze. Oczywiście nie może prowadzić to do nadużyć i zachwiania uczciwej konkurencji poprzez formułowanie warunków preferujących konkretnego wykonawcę. Ponadto wymogi co do doświadczenia powinny być formułowane w sposób racjonalny, pozostający w faktycznym związku z przedmiotem zamówienia i rzeczywistymi potrzebami zamawiającego, jak również odzwierciedlać realia rynku. Przykładem nie do końca adekwatnych wymagań co do doświadczenia i kwalifikacji tłumaczy jest żądanie, aby tłumacze posiadali ukończone studia filologiczne oraz podyplomowe studia z zakresu kształcenia tłumaczy lub zamiennie w stosunku do studiów podyplomowych posiadali wpis na listę TP. Taki sposób sformułowania wymagań prowadzi do tego, iż eliminowane są osoby, które ukończyły studia magisterskie na innym kierunku, a na wybór tłumaczeń jako drogi zdecydowały się później kończąc studia podyplomowe i zdając egzamin na TP.  Więcej o błędach przy formułowaniu kryteriów pozacenowych pisałem m.in. tutaj.

Należy zauważyć, że w jednym postępowaniu wymagania związane z cechami podmiotowymi osób wyznaczonych do realizacji zamówienia mogą stanowić zarówno kryterium oceny ofert, jak i warunek udziału w postępowaniu. Różnica między tymi pojęciami polega na tym, że spełnienie warunku udziału decyduje o ważności złożonej oferty (w tym znaczeniu, iż spełnienie warunku decyduje o tym czy dany wykonawca może być w ogóle dopuszczony do postępowania), a kryterium oceny ofert brane jest pod uwagę na dalszym etapie postępowania i decyduje o rankingu ofert, które zostały uznane za ważnie złożone.

Niezależnie od tego czy zamawiający decyduje się, aby cechy podmiotowe członków zespołu wykonawcy stanowiły wyłącznie warunek udziału, kryterium pozacenowe oceny ofert, bądź w jakimś układzie były odzwierciedlone w obu tych kategoriach, to zobowiązany jest uwzględnić w treści dokumentacji przetargowej, a przede wszystkim w treści umowy w sprawie zamówienia publicznego mechanizmy kontrolne pozwalające na monitorowanie i egzekwowanie rzeczywistego udziału osób wskazanych przez wykonawcę w treści oferty w realizacji zamówienia.

W konsekwencji powyższego w sytuacji, gdy po wyborze oferty danego BT jako najkorzystniejszej odsuwa ono na bok tłumaczy, którzy zostali „wykorzystani” do zwycięstwa w przetargu to stanowi to jaskrawe naruszenie warunków przetargowych, nieuczciwą praktykę rynkową i może być kwalifikowane jako złożenie w trakcie przetargu nieprawdziwego oświadczenia. Tłumacz bądź konkurencyjni wykonawcy są w takiej sytuacji uprawnieni do zgłoszenia takiej okoliczności zamawiającemu, co w konsekwencji może doprowadzić do rozwiązania umowy z winy BT stosującego nieuczciwe praktyki. Należy podkreślić, iż skutkiem takiego rozwiązania umowy będzie nie tylko utrata danego zamówienia, ale możliwość wykluczania takiego BT z kolejnych przetargów. Oczywiście każdy przypadek ma charakter indywidualny! Możliwa jest sytuacja, w której BT podało w ofercie alternatywnie kilku tłumaczy spełniających wymagania, a więc posiada swobodę wyboru przydzielania zleceń w ramach tej grupy. Dopuszczalne (i rekomendowane) jest również zawarcie przez zamawiającego w kontrakcie postanowień pozwalających na zmianę tłumaczy (chociażby sytuacje losowe bądź nierzetelność tłumacza), ale w takiej sytuacji „zmiennik” powinien spełniać warunki przetargowe. Jednak najbardziej „psującą” rynek praktyką jest po prostu bezczelne powierzanie przez zwycięskie BT realizacji usług osobom nie posiadającym wystarczających kwalifikacji i doświadczenia, a w konsekwencji oferujących niższe stawki. Przede wszystkim taka praktyka powinna być zwalczana. Wyraźnie podkreślić należy, iż stanowi ona nienależyte wykonanie umowy i podanie nieprawdziwych informacji w przetargu publicznym.

W niniejszym wpisie chciałbym również poświęcić kilka zdań kwestii podstaw dysponowania przez BT „zasobami i zdolnościami” tłumacza w postaci jego wykształcenia, kwalifikacji i doświadczenia. Ten wątek ma pratyczne znaczenie przede wszystkim dla BT, gdyż istotnie wpływa na sposób przygotowania oferty.

Niektórzy zamawiający wykazują tendencję do traktowania jako podwykonawców indywidualnych osób (specjalistów) prowadzących jednoosobową działalność gospodarczą (samozatrudnionych), które startują w przetargach razem z wykonawcami i są niezbędne do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu bądź pozyskania dodatkowej punktacji w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Taka praktyka ze strony zamawiających jest nieprawidłowa i prowadzi do absurdalnego podwyższenia wymogów formalnych, które musi spełnić wykonawca i taki specjalista! W przypadku przetargów „ponadprogowych” prowadzi to chociażby do obowiązku wypełniania przez taką osobę dokumentu JEDZ (formularz ok. 40 str.), a po stronie wykonawcy do konieczności przekonania swoich kilku/kilkunastu współpracowników do jego wypełnienia. Wymagany może być również szereg innych dokumentów podmiotowych (niezwiązanych z wykształceniem i doświadczeniem), takich jak zaświadczenie z KRK, US czy ZUS. W każdym zaś przypadku niezbędne byłoby uzyskiwanie przez BT pisemnego zobowiązania tłumacza do oddania mu określonych zasobów do dyspozycji na potrzeby realizacji zamówienia.

Należy wyraźnie podkreślić, iż Krajowa Izba Odwoławcza (np. KIO 1314/16, KIO 650/17) konsekwentnie wskazuje, iż w przypadkach, gdy tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami wyznaczonymi do wykonania zamówienia, o określonym doświadczeniu i kwalifikacjach, jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą (osobami), na dysponowanie której (których) wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim, które wyklucza uznanie takie osoby za podwykonawcę/podmiot trzeci udostępniający zasoby i stosowanie art. 22a PZP. Przy czym bez znaczenia jest tutaj charakter prawny takiego stosunku, tj. czy mamy tu do czynienia z umową o pracę, umową o świadczenie usług, umową przedwstępną, czy też z samozatrudnieniem się osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą.

Pojęcia dysponowanie osobami do realizacji zamówienia nie należy utożsamiać z koniecznością ich zatrudnienia, gdyż podstawą dysponowania może być także umowa o współpracy, umowa zlecenie, umowa o dzieło czy umowa przedwstępna.

Nie zmienia to faktu, iż w interesie zarówno BT, które chce zagwarantować sobie dostępność tłumacza i wysokość stawki, samego tłumacza, który chce wyeliminować możliwość nieuczciwego wycofania się BT ze współpracy po wygranym przetargu oraz rynku jako całości, który wymaga ucywilizowania, leży podpisywanie pomiędzy BT a tłumaczami prostych umów na etapie postępowania przetargowego precyzujących podstawowe warunki współpracy. Umowy takie oczywiście nie powinny przypominać w zakresie przewidywanych sankcji umów zawieranych pomiędzy globalnymi korporacjami z czym mamy niekiedy do czynienia na rynku.

W przypadku pytań na tle konkretnych stanów faktycznych zapraszam do kontaktu. Chętnie również wezmę udział we wszelkiego rodzaju dyskusjach na konferencjach lub innych wydarzeniach branżowych na powyższym tle.