CZY STRAŻ GRANICZNA STOI PONAD PRAWEM?

CZY STRAŻ GRANICZNA STOI PONAD PRAWEM? Czyli krótka historia o próbie przerzucenia na firmy prywatne obowiązków ustawowych SG.

W dniu 8 lipca 2019 r. Nadwiślański Oddział Straży Granicznej ogłosił postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na usługę tłumaczeń ustnych i pisemnych dla Straży Granicznej. Zgodnie z treścią SIWZ do udzielenia przedmiotowego zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018r. poz. 1986 ze zm.).

Jak wskazano w załączniku nr 1 do SIWZ – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia:

Spośród wymienionych w art. 1 Ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej ustawowych zadań realizowanych przez Straż Graniczną, występuje szereg działań realizowanych wobec cudzoziemców, które wymagają obecności tłumacza języka obcego w przypadku nieznajomości przez cudzoziemców języka polskiego.

Aktualnie na terenie służbowej odpowiedzialności Nadwiślańskiego Oddziału Straży Granicznej prowadzony jest szereg czynności, które w praktyce wymagają udziału tłumaczy języków obcych, do których należą m.in.:

wszczynanie i prowadzenie postępowań administracyjnych związanych ze wszczęciem postępowań w sprawie zobowiązania cudzoziemców do powrotu,
przyjmowanie od cudzoziemców wniosków o udzielenie ochrony międzynarodowej,
przeprowadzanie kontroli legalności pobytu cudzoziemców na terenie RP,
przeprowadzanie kontroli legalności zatrudnienia cudzoziemców,
realizacja czynności związanych ze wszczynanymi wobec cudzoziemców postępowaniami przygotowawczymi w sprawach o przestępstwa lub w sprawach o wykroczenia (w tym tłumaczenie w
takich czynnościach procesowych jak: przesłuchanie osoby podejrzanej lub świadka, tłumaczenie postanowienia o przedstawieniu zarzutu, protokołu zatrzymania rzeczy/osoby, postanowienia w przedmiocie dowodów rzeczowych, postanowienia o dopuszczeniu dowodu z opinii biegłego, uzasadnienie postanowienia o przedstawieniu zarzutu/uzupełnieniu zarzutów/zmianie zarzutów),
realizacja tłumaczeń innej dokumentacji procesowej zgodnie z potrzebami postępowania,
realizacja innych czynności związanych z udziałem cudzoziemców będących w dyspozycji SG,
inne czynności realizowane z udziałem cudzoziemców związane z przekazaniem ich na terytorium Polski w ramach Rozporządzenia Parlamentu Europejskiej i Rady Unii Europejskiej nr 604/2013 z dnia 23 czerwca 2013 r. lub w ramach readmisji, bądź innych zadań realizowanych przez Straż Graniczną.

Przedmiot zamówienia obejmuje zatem wykonywanie usług tłumaczeń pisemnych i ustnych na potrzeby postępowań prowadzonych przez Straż Graniczną na podstawie ustawy. W sposób oczywisty są to tłumaczenia uwierzytelnione, które muszą być wykonywane przez tłumaczy przysięgłych.

Aby uniknąć wszelkich wątpliwości warto wskazać na jeszcze jeden zapis OPZ:

Od podmiotu realizującego usługi tłumaczeń oczekuje się:

(…)

dokonywania tłumaczeń uwierzytelnionych (przysięgłych) wszelkich dokumentów (akty prawne, dyplomy, świadectwa, dowody rejestracyjne pojazdów, akty małżeństwa, itp.),

Do sporządzenia tłumaczenia dokumentów z języka obcego na język polski uprawniony jest przede wszystkim tłumacz przysięgły (art. 13 pkt 1 uztp). Zasada tłumaczenia przysięgłego dotyczy w szczególności tych przypadków, gdy przedmiotem dowodu jest okoliczność mająca istotne znaczenie dla sprawy (por. wyrok NSA z 12 lipca 2016 r., sygn. akt II GSK 408/15).

Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia tłumaczenia mają dotyczyć postępowań w zakresie postępowań prowadzonych przez Straż Graniczną, a więc są to postępowania wynikające z przepisów rangi ustawowej, co zresztą – jak widać powyżej – wprost zostało wskazane w SIWZ.

Problem w tym, że prowadzenie postępowań przetargowych na zakup usług tłumaczeń uwierzytelnionych (zarówno ustnych jak i pisemnych) na potrzeby postępowań prowadzonych na podstawie ustawy przez organy wymiaru sprawiedliwości i organy administracji publicznej, jest niedopuszczalne i stanowi obejście prawa. Nie mamy tutaj do czynienia ze stosunkiem cywilnoprawnym, a więc i umową odpłatną, a stawki wynagrodzenia mają charakter urzędowy i nie podlegają negocjacjom. Tłumacz przysięgły podlega powołaniu lub wezwaniu BEZPOŚREDNIO przez właściwy organ w trybie przepisów właściwych dla postępowań prowadzonych przez ten organ, a jego wynagrodzenie i zasady jego naliczania określa rozporządzenie MS.

WPROWADZANIE POŚREDNIKÓW W POSTACI BIUR TŁUMACZEŃ JEST NIEDOPUSZCZALNE.

Punktem wyjścia do omówienia problematycznego zagadnienia są przepisy ustawy z dnia 25 listopada 2004 roku o zawodzie tłumacza przysięgłego (Dz.U.2017.1505 t.j. z dnia 2017.08.07), a w szczególności art. 15 i 16 tej ustawy.

Art. 15 uztp. Tłumacz przysięgły nie może odmówić wykonania tłumaczenia w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy, na żądanie sądu, prokuratora, Policji oraz organów administracji publicznej, chyba że zachodzą szczególnie ważne przyczyny uzasadniające odmowę.

Art. 16 uztp.

Wynagrodzenie za czynności tłumacza przysięgłego ustala, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3, umowa ze zleceniodawcą lub zamawiającym wykonanie oznaczonego tłumaczenia.

Minister Sprawiedliwości określi, w drodze rozporządzenia, stawki wynagrodzenia za czynności tłumacza przysięgłego wykonane na żądanie podmiotów, o których mowa w art. 15, przy uwzględnieniu stopnia trudności i zakresu tłumaczenia.
Minister Sprawiedliwości może określić, w drodze rozporządzenia, stawki maksymalne za czynności tłumaczy przysięgłych inne niż wymienione w ust. 2, przy uwzględnieniu stopnia trudności i zakresu tych czynności.

Podstawową zasadą jest umowny charakter wynagrodzenia tłumacza przysięgłego. W art. 16 ust. 1 uztp ustawodawca określił zasadę konsensualnego ustalania wynagrodzenia za czynności tłumacza przysięgłego, która wyraża się poprzez zawarcie z tłumaczem przysięgłym umowy cywilnoprawnej.

Ustępy 2 i 3 art. 16 zawierające upoważnienia ustawowe do wydania rozporządzeń przez Ministra Sprawiedliwości istotnie modyfikują zasadę wynikającą z ust. 1 i wprowadzają od niej pewne wyjątki. Przepis ust. 2 przewiduje, iż Minister Sprawiedliwości określi w drodze rozporządzenia stawki wynagrodzenia za czynności tłumacza wykonane na potrzeby sądu, prokuratora, Policji i organów administracji publicznej w związku z toczącym się na podstawie odrębnych regulacji postępowaniem, przy uwzględnieniu trudności i zakresu tłumaczenia. [zob. Kaczocha Mateusz, Mazuryk Marcin, Ustawa o zawodzie tłumacza przysięgłego. Komentarz elektroniczny – system informacji prawnej LEX, wyd. Wolters Kluwer]

Artykuł 15 i 16 ust. 2 uztp wymieniają sądy, prokuratury, Policję oraz organy administracji publicznej. Wszystkie te organy w ramach postępowań prowadzonych na podstawie ustawy nie zawierają umów z tłumaczami przysięgłymi tylko ich wzywają lub powołują, a wezwany tłumacz może odmówić wykonania czynności wyłącznie w przypadku zaistnienia szczególnie ważnych przyczyn. Takie czynności rozliczane są na podstawie stawek urzędowych przewidzianych w rozporządzeniu MS. Nie ma tutaj mowy o stosunku cywilnoprawnym, którego podstawą jest równość kontraktowa stron, możliwość odmowy wykonania zlecenia i negocjowania jego warunków (por. wyrok SO w Lublinie z dnia 20 lipca 2016 r., sygn. akt: II Ca 272/16). Nie ma też tutaj mowy o „odpłatnej umowie”, która jest warunkiem koniecznym dla zastosowania reżimu prawa zamówień publicznych. Wynagrodzenie tłumacza rozliczane jest według stawek urzędowych według zasad określonych w rozporządzeniu MS.

Zasady te zostały uregulowane w rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 24 stycznia 2005 r. w sprawie wynagrodzenia za czynności tłumacza przysięgłego (Dz.U.2005.15.131 z dnia 2005.01.26 z późn. zm.), które było dwukrotnie nowelizowane, a obecnie czekamy na kolejną nowelizację obejmującą waloryzację stawek.

Treść art. 15 i 16 ust. 2 uztp wyklucza możliwość stosowania wobec wezwania tłumacza przysięgłego do wykonania tłumaczenia w postępowaniu na podstawie ustawy wobec organów, o których mowa w przepisie art. 15, norm wynikających z ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), gdyż takie wezwanie nie ma cech umowy cywilno-prawnej, a co za tym idzie nie jest zamówieniem publicznym. Zamówieniem publicznym bowiem są odpłatne umowy zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, tzn. jedną z cech zamówienia publicznego jest zawarcie umowy odpłatnej, tj. umowy cywilnoprawnej, poprzez stosowanie właściwych przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.). Do sytuacji unormowanej w art. 15 uztp w kontekście płacy za wykonane tłumaczenie będą zatem miały zastosowanie przepisy rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 24 stycznia 2005 r. w sprawie wynagrodzenia za czynności tłumacza przysięgłego (Dz. U. Nr 15, poz. 131 z późn. zm.). Nie można mieszać tych dwóch trybów.

Powyższe kwestie były przedmiotem zapytania Grupy Inicjatywnej Organizacji Branżowych i Przedsiębiorców Branży Tłumaczeniowej skierowanego do Departamentu Prawnego UZP na tle postępowań przetargowych obejmujących tłumaczenia uwierzytelnione, organizowanych przez ZUS i KRUS.

W opinii z dnia 11 marca 2019 r. Departament Prawny UZP stwierdza:

„Oznacza to, iż z zamówieniem publicznym będziemy mieli do czynienia wszędzie tam, gdzie istnieje konkretne zapotrzebowanie, którego zamawiający nie jest w stanie zaspokoić samodzielnie i w tym celu nabywa niezbędne świadczenia. Podstawą ich nabycia jest natomiast zawarta pomiędzy zamawiającym a wykonawcą umowa określająca prawa oraz obowiązki stron stosunku prawnego.

Stosunek prawny łączący strony umowy o zamówienie publiczne jest stosunkiem cywilnoprawnym, którego podstawowymi cechami są m. in. dobrowolność i autonomia stron, równość kontraktowa stron, możliwość odmowy wykonania zlecenia i negocjowania jego warunków.

Uwzględniając powyższe, przyjąć należy, że jeżeli w danej sprawie nie mamy do czynienia ze stosunkiem cywilnoprawnym, czyli stosunkiem ukształtowanym na podstawie norm prawa cywilnego, ustawa Prawo zamówień publicznych nie będzie miała zastosowania. Niewątpliwie, warunek obowiązywania ustawy Pzp dotyczący umowy nie jest spełniony, jeżeli wykonawca nie ma żadnej swobody decydowania ani o tym, jak postąpić z otrzymanym zleceniem, ani o cenach za swoje świadczenia oraz gdy w stosunku do jednej ze stron brak jest wolności zawierania umów.

W związku z powyższym, z wyłączeniem obowiązku stosowania ustawy Pzp będziemy mieli do czynienia m. in. w sytuacji powołania tłumacza przysięgłego przez organ w toku prowadzonego postępowania, jeżeli konieczność jego powołania wynika wprost z ustawy (np. Kpa, Kpk, Kpc).

Jeżeli więc powołanie tłumacza przysięgłego w ramach prowadzonego postępowania następuje na podstawie upoważnienia ustawowego, na żądanie organów, o których mowa w art. 15 ustawy z dnia 25 listopada 2004 r. o zawodzie tłumacza przysięgłego, udział tłumacza stanowi element postępowania, określony przepisami ustawy, co też pociąga za sobą brak swobody zawierania przez tłumacza umowy z organem. Jakkolwiek, tłumacz przysięgły może odmówić wykonania tłumaczenia wyłącznie w przypadkach określonych w art. 15 ustawy o zawodzie tłumacza przysięgłego. Ponadto, powołując tłumacza przysięgłego na podstawie upoważnienia ustawowego. w ramach konkretnego postępowania, organ administracji publicznej dokonuje wobec tej osoby czynności urzędowej o charakterze władczym, nie negocjuje warunków umowy ani nie przyjmuje oferty. Oznacza to, że w takim przypadku, wyłączona jest możliwości swobodnego kształtowania stosunku pomiędzy organem a tłumaczem. Ponadto, o tym, iż wówczas nie jest zachowana zasada autonomii prywatnej stron cechująca stosunek cywilnoprawny, a polegająca na tym, że podmioty te mogą własnym działaniem kształtować swoje stosunki prawne, mogłoby świadczyć również to, iż wynagrodzenie za czynności tłumacza przysięgłego wykonane na żądanie podmiotów, których mowa w art. 15 ww. ustawy, ustala się na podstawie stawek urzędowych przewidzianych w rozporządzeniu w sprawie wynagrodzenie za czynności tłumacza przysięgłego. Ponieważ stosunek prawny zawierany z tłumaczem przysięgłym w trybie upoważnienia ustawowego, celem wykonania poświadczonych tłumaczeń tekstów na potrzeby prowadzonego przez organ postępowania, nie ma statusu zamówienia publicznego w rozumieniu ustawy Pzp, brak jest podstaw prawnych do stosowania przepisów ustawy celem dokonania wyboru tłumacza.

W kontekście powyższego należy zauważyć, że jeżeli zamawiający nabywa usługi tłumacza przysięgłego dla innych celów niż wynikające z konkretnego upoważnienia ustawowego, do wyznaczenia takiego tłumacza, powinien stosować przepisy ustawy Pzp na zasadach określonych tą ustawą. W powyższych okolicznościach, wypłata wynagrodzenia tłumacza za świadczoną przez niego usługę opiera się o nawiązany pomiędzy zamawiającym a wykonawcą stosunek cywilnoprawny, w wyniku uprzednio przeprowadzonego postępowania na podstawie ustawy Pzp, nie zaś jak ma to miejsce w przypadku powołania tłumacza na podstawie upoważnienia ustawowego — w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 24 stycznia 2005 r. w sprawie wynagrodzenia za czynności tłumacza przysięgłego.”

Warto zwrócić uwagę, że Departament Prawny UZP jednoznacznie potwierdza prawidłowość konkluzji, że organy, o których mowa w art. 15 ustawy o zawodzie tłumacza przysięgłego w przypadku korzystania z usług tłumacza przysięgłego na potrzeby prowadzenia postępowań przewidzianych ustawą nie mają jakichkolwiek podstaw prawnych do organizowania przetargów w jednym z trybów przewidzianych ustawą Pzp na świadczenie takich usług.

Czy zatem Straż Graniczna stoi ponad prawem? Uzasadnienie praktyczne dla organizacji przetargu jest oczywiste dla każdego, kto chociażby ze słyszenia zna realia wzywania tłumaczy przysięgłych przez Straż Graniczną na potrzeby wykonywania czynności służbowych. Straż Graniczna chce przerzucić na podmiot komercyjny odpowiedzialność za zapewnienie dostępności tłumaczy, co de facto oznacza przeniesienie na podmiot prywatny części obowiązków ustawowych ciążących na tej formacji, które akurat w przypadku Straży Granicznej należą do jednych z ważniejszych.

Niestety, w mojej opinii, jest to działanie mające na celu obejście prawa i nie mające jakichkolwiek podstaw.