Niebezpieczne uproszczenia i przyzwyczajenia przy tłumaczeniu klauzul umownych dotyczących kar umownych – „liquidated damages” vs. „contractual penalties”
Wyniesione z Polski wyobrażenia o prawie, jak również przyzwyczajenia terminologiczne (a w tym anglojęzyczne odpowiedniki polskich instytucji prawnych), nie zawsze przystają do realiów systemu common law, ale również i teoretycznie bardzo zbliżonych systemów prawa kontynentalnego. Tak właśnie jest w przypadku kary umownej powszechnie stosowanej w polskiej praktyce obrotu gospodarczego. Dla wielu praktyków zaskoczeniem może być fakt, iż typowe polskie klauzule dotyczące kar umownych będą w świetle prawa angielskiego, irlandzkiego, ale również i niemieckiego – nieważne lub nieegzekwowalne. Ważne natomiast może być spełniające podobną rolę postanowienie umowne wprowadzające obowiązek zapłaty zryczałtowanego odszkodowania umownego przez stronę naruszającą umowę.
Odmienne traktowanie tych klauzul umownych w praktyce orzeczniczej obcych sądów wynika z przypisania im rozbieżnych celów – celem kary umownej jest przymuszenie strony do wykonania umowy, natomiast celem odszkodowania zryczałtowanego jest wynagrodzenie stronie szkody poniesionej w związku z niewykonaniem umowy. W świetle prawa angielskiego nie można przymuszać do wykonania umowy stąd też nieważność kary umownej o charakterze sankcyjnym, natomiast dozwolone jest ustalanie kwoty odszkodowania umownego bowiem takie ustalenie odszkodowania zdejmuje ze strony poszkodowanej ciężar dowodzenia wysokości szkody.
Bardzo przydatny przegląd podejścia do kar umownych w różnych systemach prawnych kontynentalnych i anglosaskich został zaprezentowany w publikacji „Liquidated Damages and Penalty Clauses: A Civil Law versus Common Law Comparison”.
Ogólna tendencja to dopuszczalność zastrzegania kar umownych jako formy zryczałtowanego odszkodowania, które ma uprościć dochodzenie roszczeń przez pokrzywdzoną stronę umowy i podlega ocenie pod kątem przystawalności do faktycznego rozmiaru szkody. Z drugiej strony dokonywana jest przez sądy zawężająca interpretacja w kontekście zastrzegania kar o charakterze stricte sankcyjnym i represyjnym, które są całkowicie niedopuszczalne bądź też tego typu klauzule podlegają daleko idącej ingerencji sądowej. Ten dualizm znajduje swoje odzwierciedlenie na gruncie terminologicznym poprzez rozróżnienie kar o charakterze represyjnym jako „penal clauses” lub „contractual penalties” oraz zryczałtowanego odszkodowania umownego jako „liquidated damages”.
„Liquidated damages” to nie typowe kary umowne w polskim rozumieniu, a raczej właśnie zryczałtowane odszkodowanie umowne. Funkcja kontraktowa podobna, ale nie tożsama z karami umownymi. Wypełniają one element kompensacyjny kar umownych, ale nie sankcyjno-dyscyplinujący. Służą głównie zabezpieczeniu interesów strony poszkodowanej w sytuacjach, gdzie dowodzenie wysokości szkody jest mocno utrudnione.
Warto zauważyć, że stanowisko sądów angielskich w ostatnim czasie w przedmiocie dopuszczalności zastrzegania „contractual penalties” nieco się zmieniło: http://www.fieldfisher.com/publications/2016/02/important-changes-to-the-english-law-rule-on-penalty-clauses-what-does-it-mean-for-franchising#sthash.uTHYsyTf.dpbs
Dopuszcza się obecnie w obrocie profesjonalnym możliwość zastrzegania „contractual penalties”, których wysokość nie musi pozostawać w związku z poniesioną szkodą, ani w ogóle wystąpieniem szkody.
Na gruncie prawa polskiego to rozróżnienie co do zasady traci rację bytu, bowiem występuje jednolita instytucja kar umownych, które pełnić mogą – stosownie do woli stron umowy – zarówno funkcję kompensacyjną (odszkodowawczą), jak i represyjno-sankcyjną. Ta sama kara umowna może również pełnić obie te funkcje. W mojej osobistej opinii instytucja kar umownych na gruncie polskiej praktyki obrotu prawnego uległa wynaturzeniu i ich funkcja represyjna jest zdecydowanie nadużywana stając się niejednokrotnie środkiem bezprawnego nacisku wobec słabszej strony umowy. Teoretycznie również na gruncie prawa polskiego kary umowne nie mogą służyć jako sposób nieuzasadnionego przysporzenia majątkowego dla jednej ze stron umowy. Takie sytuacje podlegają kontroli sądowej w postaci miarkowania kar umownych, jednak w praktyce jest to najczęściej kontrola dalece spóźniona, wobec faktu, że niewspółmiernie wysokie kary są potrącane z wynagrodzenia i to strona obciążona takimi karami zmuszona jest dochodzić ich obniżenia i zapłaty bezpodstawnie potrąconego wynagrodzenia na drodze sądowej.
Z punktu widzenia racjonalnego interesu wszystkich stron i obiektywnego szacowania ryzyka kontraktowego wysokość kar umownych z wszelkich tytułów nie powinna przekraczać 15-20% wartości umowy. Często zdarzają się jednak przypadki, gdy jakikolwiek limit kar umownych nie jest uwzględniony i naliczone kary sięgają ponad 50% wartości wynagrodzenia przy jednoczesnym braku faktycznej szkody lub jej niewielkim rozmiarze po stronie teoretycznie uprawnionej do naliczania kar.
W kontekście polskim należy mieć na uwadze brak powiązania kary umownej z wystąpieniem szkody. Zgodnie z uchwałą SN w składzie siedmiu sędziów z dnia 6 listopada 2003 r., III CZP 61/03, której nadano moc zasady prawnej:
Zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody.
(…)
Najogólniej biorąc, kara umowna może mieć zarówno na celu samo skłonienie dłużnika do spełnienia swego zobowiązania pod groźbą sankcji w razie niewykonania zobowiązania, jak i występować jako klauzula zawierająca oszacowanie szkody, jaką wyrządziłby dłużnik w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (odszkodowanie zryczałtowane). Na takie dwojakie rozumienie kary umownej (,,klauzul karnych”; penal clauses) w różnych państwach wskazuje się np. w komentarzu do Rezolucji nr (78)3 w sprawie kar umownych (klauzul karnych) w prawie cywilnym (tekst Rezolucji nr (78)3 z załącznikiem i komentarzem, M. Safjan (red.), Standardy prawne Rady Europy. Teksty i komentarze, tom II, Prawo cywilne, Warszawa, 1995, s. 236-249). (…)
De lege lata należy odrzucić pogląd o konieczności różnicowania instytucji kary umownej, uregulowanej w art. 483-484 k.c., i odszkodowania umownego, przewidzianego w art. 82-85 k.z. Inne ulokowanie instytucji, zmiana jej nazwy ustawowej i zmiany redakcyjno-stylistyczne, zawarte w art. 489-484 k.c., nie mogą w sposób zasadniczy uzasadniać wniosku, że chodzi o dwie odrębne, choć jurydycznie zbliżone, konstrukcje prawa zobowiązań. W pełni doceniając rozbudowaną argumentację prawną, przytoczoną na rzecz stanowiska eksponującego przede wszystkim kompensacyjną funkcję kary umownej, można wskazać istotne argumenty przemawiające za tezą o całkowitej niezależności obowiązku zapłaty kary umownej od faktu wystąpienia szkody i to bez potrzeby – co niekiedy sugeruje się w literaturze – dokonywania w tym zakresie odpowiednich zmian legislacyjnych.
Nie istnieją zasadnicze powody prawne i pozaprawne usprawiedliwiające odrzucenie lub przynajmniej istotną modyfikację koncepcji kary umownej przewidzianej w art. 82-85 k.z., trudno bowiem uznać za dostatecznie przekonywującą tezę, że nastąpiło ograniczenie zabezpieczającej i represyjnej funkcji kary umownej na rzecz jej funkcji kompensacyjnej.(…)
W sporze o zasadność zapłaty kary umownej nie ma zatem żadnego znaczenia kwestia występowania szkody po stronie wierzyciela, zarówno jako przesłanka aktualizująca roszczenie wierzyciela, jak i w razie wykazania przez dłużnika braku wystąpienia szkody. Kwestia nieistnienia w ogóle szkody lub jej nieznacznego rozmiaru może być brana pod uwagę dopiero w związku z rozważeniem miarkowania wysokości kary umownej.
Powyższe podejście do kar umownych na gruncie prawa polskiego zachowuje swoją aktualność, co znalazło swoje odzwierciedlenie m.in. w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 29 maja 2014 roku (V CSK 402/13). Dodatkowo w orzeczeniu tym Sąd Najwyższy podkreślił kompensacyjną naturę kar umownych:
Kara umowna wpisana jest – co do zasady – w reżim odpowiedzialności odszkodowawczej zatem, stanowiąc ryczałtowe odszkodowanie za niewykonanie (niewłaściwe wykonanie) zobowiązania, nie powinna być oderwana od przesłanek odpowiedzialności kontraktowej (art. 471 i nast. k.c.).
Niezależnie od przypisanej karze umownej funkcji (represyjnej bądź kompensacyjnej) należy mieć na uwadze, iż może być ona zastrzeżona wyłącznie na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań niepieniężnych. Tym samym nie może być mowy o karze umownej w kontekście opóźnienia w zapłacie, bowiem w takim przypadku zastosowanie mają odsetki ustawowe (w tym odsetki za opóźnienie w transakcjach handlowych) oraz odsetki umowne.
Wielu tłumaczy stwierdzi zapewne, że powyższe kwestie i niuanse to jest problem prawników, a nie osoby dokonującej przekładu. Jest to jednak podejście mylne. Z punktu widzenia przekładu prawniczego powyższy problem ma praktyczne znaczenie np. przy tłumaczeniu umów tworzonych przez polskich prawników, których druga strona wywodzi się z systemu common law lub które mają być wykonywane na Wyspach. Nawet jeśli bowiem do umowy będzie miało zastosowanie prawo polskie to mieszanie angielskich pojęć będzie prowadziło do wielu nieporozumień.
Jak zatem właściwie tłumaczyć pojęcie „kar umownych” – „contractual penalties” czy „liquidated damages”?
Na to pytanie nie ma prostej odpowiedzi, a raczej jest typowa odpowiedź prawnika – TO ZALEŻY 🙂
W kontekstach ogólnych należałoby używać obu sformułowań tj.:
KARY UMOWNE (wg prawa polskiego) = CONTRACTUAL PENALTIES + LIQUIDATED DAMAGES
W kontekstach, gdzie używanie obu sformułowań byłoby problematyczne opowiadam się za LIQUIDATED DAMAGES. Wynika to z faktu, iż Sąd Najwyższy eksponuje w swoim orzecznictwie jednak głównie funkcję kompensacyjną kar umownych.
Jednak na gruncie konkretnej sprawy bądź umowy należałoby już zastanowić się, która wersja będzie właściwsza. Istnieją bowiem przykłady kar umownych, w odniesieniu do których posłużenie się pojęciem „liquidated damages” byłoby błędne, gdyż mają wyłącznie charakter sankcyjny.
Jednym z najbardziej jaskrawych przykładów są kary umowne przewidziane ustawą Prawo zamówień publicznych. Chodzi o katalog obowiązkowych kar umownych przewidzianych w art. 143d ust. 1 pkt 7 Pzp:
1. Umowa o roboty budowlane zawiera w szczególności postanowienia dotyczące:
7) wysokości kar umownych, z tytułu:
W odniesieniu do kar umownych związanych z sytuacjami, które bezpośrednio powodują lub mogą powodować wystąpienie szkody odpowiednie będzie zastosowanie pojęcia „liquidated damages”. Mam tu na myśli najczęstsze kary umowne za opóźnienie/zwłokę w wykonaniu umowy, usuwaniu wad, jak również kary zastrzeżone na wypadek wykonania przedmiotu umowy w sposób wadliwy bądź bezzasadnego odstąpienia od umowy.
W przypadkach o charakterze mieszanym można uznać za prawidłową praktykę używanie pojęcia „liquidated damages”.
W ramach ciekawostki warto zauważyć, iż pojęcie zryczałtowanego odszkodowania (liquidated damages) pojawia się m.in. w postępowaniach przed Trybunałem Sprawiedliwości UE [np. sprawa T-805/16, strona skarżąca: Instytut Podstawowych Problemów Techniki Polskiej Akademii Nauk (IPPT PAN), strona pozwana: Komisja Europejska i Agencja Wykonawcza ds. Badań Naukowych (REA)]
Kwestię kar umownych i zryczałtowanego odszkodowania w kontekście prawa angielskiego szczegółowo, ale przystępnie opisał mec. Leszek Pietrucha na swoim blogu.
Problematykę „zryczałtowanych odszkodowań pieniężnych” na gruncie prawa polskiego podjął z kolei mec. Marcin Skonieczny.
Jeśli chcecie dowiedzieć się więcej o pułapkach prawniczego języka angielskiego zapraszamy na nasz kurs „English for Law”:
