Wielokrotnie zaobserwowałem, że tłumacze, a w tym wielu tłumaczy przysięgłych, mają poważne problemy przy przekładzie gwarancji wadialnych. Jest to dokument bardzo często spotykany w polskim obrocie prawnym związanym z rynkiem zamówień publicznych.

Konieczność dokonywania przekładu gwarancji wadialnych pojawia się w sytuacji, gdy zagraniczny przedsiębiorca przystępuje do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego bądź też w przypadku, gdy polska spółka wchodząca w skład międzynarodowej grupy kapitałowej korzysta z usług globalnych instytucji finansowych. Do ofert załączane są wadia przetargowe w formie gwarancji bankowej bądź ubezpieczeniowej  sporządzone w wersji angielskiej w oparciu o wymogi przepisów prawa polskiego. Brak precyzji w sformułowaniu dokumentu źródłowego, a w dalszej konsekwencji brak precyzji w tłumaczeniu takiego dokumentu na język polski może być bardzo brzemienny w skutkach.

Dlaczego jednak miałaby być to tak wielka tragedia? Przecież na porządku dziennym są różnego rodzaju braki i błędy w ofertach, które następnie podlegają wyjaśnieniom oraz procedurze uzupełnień. Jednak do wadium nie znajdą niestety zastosowania przewidziane przez prawo zamówień publicznych mechanizmy umożliwiające usunięcie wadliwości oświadczenia woli wykonawcy, jakim jest oferta. Wadium nie jest bowiem częścią oferty, stanowi jedynie jej zabezpieczenie. Nie jest więc możliwe poprawienie przez zamawiającego zidentyfikowanej w wadium omyłki (to uprawnienie odnosi się jedynie do oferty) czy wystąpienie do wykonawcy o przedstawienie wyjaśnień odnoszących się do tego dokumentu.

Gwarancja wadialna w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest dokumentem o szczególnym znaczeniu. Nie tylko z uwagi na rolę wadium, istotną z punktu widzenia zamawiającego, dla którego wadium stanowi zabezpieczenie oferty wykonawcy. Ważne jest bowiem to, że w odróżnieniu od dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu czy wykazujących umocowanie do składania w imieniu wykonawców oświadczeń woli, dokument stanowiący wadium nie podlega uzupełnianiu. Jego niezłożenie (bądź złożenie dokumentu obarczonego błędem) skutkuje wykluczeniem wykonawcy z udziału w postępowaniu, czego konsekwencją jest odrzucenie jego oferty.

W przypadku wadium przetargowego mamy zatem do czynienia ze scenariuszem zero-jedynkowym. Jakikolwiek błąd świadczący o odstępstwie od literalnych wymogów prawa zamówień publicznych powoduje odrzucenie oferty bez prawa do udzielania dodatkowych wyjaśnień, dokonywania poprawek czy też wymiany dokumentu na prawidłowo sporządzony.

Niniejszy artykuł nie ma jednak na celu powtarzania oczywistych konkluzji wynikających z przepisów Pzp, które nie mają w sobie nic odkrywczego. Powyższe wprowadzenie ma jedynie na celu uświadomienie osobom niefunkcjonującym w ramach rynku zamówień publicznych praktycznej wagi problemu. Jak wskazuje empiria potencjalnie najkorzystniejsza i doskonale przygotowana oferta, która nie została prawidłowo zabezpieczona wadium, podlegać będzie odrzuceniu bez jakiejkolwiek możliwości jej ratowania. Zawartość merytoryczna oferty, jej korzystność oraz trud i pieniądze włożone w jej przygotowanie, nie będą miały żadnego znaczenia.

I tu pojawia się konkretny problem, na który natknąłem się w ostatnich dniach dokonując weryfikacji tłumaczenia wadium przetargowego w formie gwarancji ubezpieczeniowej z języka angielskiego na język polski. Problem, którego źródłem jest błędne i niespójne tłumaczenie ustawy Prawo zamówień publicznych zamieszczone na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych.

UZP oczywiście zadbał o zabezpieczenie własnych interesów. Na wstępie anglojęzycznego tekstu ustawy napotykamy „disclaimer” o następującej treści:

The English translation of the Act of 29 January 2004 – Public Procurement Law is provided by the Polish Public Procurement Office (PPO) solely for information purposes. The PPO takes no responsibility for the accuracy and completeness of this translation. The Polish language version published in the Journal of Laws (Dziennik Ustaw) should be considered the only authentic text of the Act.

Trudno zresztą byłoby spodziewać się czegoś innego. Dość oczywiste jest, iż na gruncie polskiego porządku prawnego walor autentyczności przysługuje wyłącznie językowi polskiemu i jest on nie tylko językiem ustaw, ale również językiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednak moim zdaniem nie zwalnia to UZP z dbałości o najwyższą jakość oficjalnie publikowanych tłumaczeń aktów prawnych, które w oczywisty sposób traktowane są jako najbardziej wiarygodne źródło informacji przez zagranicznych wykonawców i współpracujące z nimi instytucje finansowe.

Przy formułowaniu treści dokumentu wadialnego, jak i ocenie prawidłowości przedłożonej gwarancji wadialnej, kluczowe znaczenie mają przepisy art. 45 i 46 Pzp. Dla moich dalszych rozważań znaczenie będą miały przede wszystkim ustępy 4a i 5 art. 46 Pzp dotyczące przypadków zatrzymania wadium:

4a. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
5. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Powyższe przesłanki zatrzymania wadium muszą zostać uwzględnione w treści gwarancji wadialnej w sposób literalny. Jakakolwiek zmiana zakresu znaczeniowego tych przesłanek lub ich przeinaczenie powodują, iż wadium uznane zostaje za wadliwe, a oferta w konsekwencji za niezabezpieczoną wadium, co prowadzi do jej bezwarunkowego odrzucenia.

Przy ocenie spełnienia przesłanek zatrzymania wadium kluczowe znaczenie ma okoliczność czy określona sytuacja zaistniała „z przyczyn leżących po stronie wykonawcy„. Sformułowanie to pojawia się dwukrotnie w powyższych dwóch ustępach i w obu ma to samo znaczenie.

Tymczasem tłumaczenie art. 46 ust. 4a i 5 Pzp zaproponowane przez UZP wygląda w sposób następujący:

4a. The awarding entity shall retain the deposit together with interest if the economic operator — in response to the call referred to in Articles 26.3 and 26.3a — has failed to submit, due to reasons attributable to the economic operator, any declarations or documents referred to in Article 25 para. 1, the declaration referred to in Article 25a para. 1, or if the economic operator has not granted its consent to correct an error referred to in Article 87.2 (3), which resulted in impossibility of selecting — as the best one — the tender submitted by the economic operator.

5. The contracting authority shall retain the deposit together with interest, if the economic operator whose tender has been selected:

1) refused to sign the public procurement contract on terms specified in the tender;
2) failed to produce the required security on due performance of the contract;
3) the public procurement contract could not be signed due to a fault on the part of the economic operator.

Sformułowanie „z przyczyn leżących po stronie wykonawcy” zostało przetłumaczone na dwa różne sposoby, z których jeden w dodatku jest błędny. „Due to reasons attributable to the economic operator” nie jest może wyborem zbyt eleganckim, ale przynajmniej ekwiwalentnym formalnie i zasadniczo w niewielkim tylko stopniu odbiega od oryginału, podczas gdy zastosowanie sformułowania „due to a fault” stanowi istotną zmianę znaczenia tekstu autentycznego.

I tu zaczyna się prawdziwy problem o wymiarze nie akademickim, a bardzo praktycznym i potencjalnie niebezpiecznym dla wykonawców. Anglojęzyczni prawnicy, doradcy, bankierzy i brokerzy ubezpieczeniowi potencjalnych wykonawców, działając w dobrej wierze formułują treść gwarancji wadialnych w oparciu o przepisy w wersji anglojęzycznej dostępne na stronie internetowej UZP nie podając jednakże jednostek redakcyjnych, z których dane sformułowania pochodzą. Nie ma zresztą takiego wymogu. Następnie dokument taki trafia do rąk tłumacza, który – nie będąc obeznanym w praktyce zamówień publicznych i nie znając przepisów ustawy Pzp – tłumaczy te dwa sformułowania w odmienny sposób. „Due to reasons attributable to” zostaje przełożone, jako „z przyczyn leżących po stronie” bądż „z przyczyn, które można przypisać”, a „due to a fault” tłumaczone jest jako „z winy”.

Przełożenia frazy „due to a fault of the economic operator” jako „z winy wykonawcy” nie można w tym kontekście traktować jako błędu tłumacza. Zgodnie z Dictionary.com jedno ze znaczeń słownikowych słowa „fault” to „responsibility for failure or a wrongful act”. Podobnie w Merriam-Webster definiuje się to słowo, jako: „responsibility for wrongdoing or failure”. Z kolei w Black’s Law Dictionary znajdziemy następującą definicję „fault”: „What is FAULT? In the civil law. Negligence; want of care. An improper act or omission, injurious to another, and transpiring through negligence, rashness, or ignorance. There are in law three degrees of faults.”. Co do zasady jest to zatem tłumaczenie poprawne (fault => wina).

Problem polega na tym, że mamy do czynienia z tłumaczeniem zwrotnym (ang. back translation), z czego tłumacz dokonujący przekładu może nie zdawać sobie sprawy nie posiadając przygotowania prawniczego i odpowiedniej praktyki.

Pośrednio, na skutek błędnego tłumaczenia ustawy, dochodzi jednak w treści gwarancji wadialnej do ewidentnej i poważnej zmiany jednej z przesłanek zatrzymania wadium. Zmiana taka może stać się bezpośrednią przyczyną wykluczenia danego wykonawcy i odrzucenia jego oferty. Boleśnie przekonała się o tym jedna z hiszpańskich firm w 2010 roku. Taka właśnie zmiana znaczenia przepisu art. 46 ust. 5 pkt 3 Pzp, ktorej dopuścił się ten wykonawca w treści gwarancji wadialnej stała się podstawą wykluczenia i odrzucenia oferty, a odwołanie w tej sprawie zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą oddalone.

Poniżej zamieszczam kluczowe fragmenty z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 listopada 2010 r. (sygn. akt: KIO 2396/10) w celu zobrazowania skutków niespójności i błędów w tłumaczeniach aktów prawnych publikowanych przez polskie urzędy i braku odpowiedniej czujności po stronie tłumaczy. Jest to też doskonała ilustracja przyczyn, dla których warto korzystać z usług prawnika-lingwisty.

 

Jednocześnie, na podstawie treści dokumentu gwarancyjnego złożonego przez odwołującego w języku angielskim wraz z tłumaczeniem przysięgłym (Gwarancja przetargowa nr 9340.03.1084403-71) Izba ustaliła, że gwarancja ta przewiduje następujące okoliczności uprawniające zamawiającego do żądania otrzymania płatności:
1. zleceniodawca, w odpowiedzi na wezwanie określone w art. 26 ust. 3 polskiej ustawy Prawo zamówień publicznych, nie złożył dokumentów lub oświadczeń wymienionych w art. 25 ust. 1 pkt 2 lub pełnomocnictw, chyba, że wykaże, iż wynikało to z przyczyn
od niego niezależnych,
2. wystąpiła jedna lub kilka następujących okoliczności zgodnie z art. 46 ust. 5 polskiego Prawa zamówień publicznych:
• zleceniodawca odmawia podpisania umowy o zamówienie publiczne,
• zleceniodawca nie przedstawił wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
• nie można było podpisać umowy o zamówienie publiczne z winy leżącej po stronie zleceniodawcy.
Izba uznała, iż analiza przywołanej treści gwarancji uzasadnia tezę, iż odwołujący nie wypełnił ciążącego na nim obowiązku zabezpieczenia w sposób należyty, poprzez wadium w formie gwarancji złożonej przez siebie oferty.

(…)

W ocenie Izby ocena postanowień dokumentu wadialnego może opierać się wyłącznie na jego literalnym brzemieniu i to z treści dokumentu gwarancyjnego powinien wynikać nie budzący wątpliwości interpretacyjnych katalog przesłanek zatrzymania wadium.

 

Treść gwarancji bankowej złożonej przez odwołującego wraz z ofertą w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie zawiera katalogu przesłanek zatrzymania wadium, który nie budziłyby wątpliwości interpretacyjnych. Z jednej bowiem strony gwarant odwołuje się do przepisu art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, z drugiej strony ewidentnie modyfikuje w sposób przekreślający tożsamość znaczeniową przesłankę dotyczącą niemożności podpisania umowy. Izba stoi na stanowisku, że kwestia zamiany sformułowania „z przyczyn leżących po stronie wykonawcy” na sformułowanie „z winy leżącej po stronie zleceniodawcy” ma znaczenie kluczowe i przesądza o konieczności uznania, że w treści gwarancji doszło do ograniczenia zakresu zabezpieczenia zamawiającego.

 

Odwołanie się w gwarancji do art. 46 ust. 5 ustawy Pzp z jednoczesnym wskazaniem, jaką treść przypisuje gwarant temu przepisowi nie pozwala przyjąć, że gwarant podjął zobowiązanie na wypadek innej przesłanki niż wprost przez niego opisana, poprzez sformułowanie „nie można było podpisać umowy o zamówienie publiczne z winy leżącej po stronie zleceniodawcy”. Izba podziela pogląd, iż z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie wynika obowiązek przenoszenia do treści gwarancji treści przepisów art. 46 ust. 4a i 5, a w konsekwencji, że wystarczającym jest odwołanie się do wskazanych przepisów ustawy. Jednak w przypadku gwarancji złożonej przez odwołującego nie mamy do czynienia z sytuacją, w której gwarant odwołuje się do odpowiedniego przepisu ustawy i poprzestaje na takim odwołaniu, co pozwoliłoby takiemu odwołaniu przypisać znaczenie wynikające z brzmienia przepisu, ale przypisuje mu własne, ograniczające odpowiedzialność gwaranta znaczenie.

 

Ograniczenie to wynika z różnicy pomiędzy pojęciem „wina” a pojęciem „przyczyny leżące po stronie wykonawcy”. Jak wskazywano już w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej „przyczyny leżące po stronie wykonawcy” nie muszą być zawsze przez niego zawinione, pojęcie „przyczyny leżące po stronie wykonawcy” jest pojęciem szerszym niż pojęcie „wina”, gdyż przyczyny te nie muszą wynikać z winy wykonawcy, ale mogą być również wynikiem działań osób trzecich. Złożenie nieprawidłowej gwarancji oznacza, że wadium nie zostało wniesione i stanowi to, w ocenie Izby, realizację przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, a tym samym rodzi po stronie zamawiającego obowiązek wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia i odrzucenia złożonej przez niego oferty. W konsekwencji oferta ta nie może być przedmiotem badania i oceny przez zamawiającego.