„Aspekty praktyczne badania ofert w zakresie rażąco niskiej ceny w postępowaniach o udzielenie zamówienia na usługi tłumaczeń – analiza aktualnego orzecznictwa KIO”

autorzy: Małgorzata Michałowska, Agata Sobolewska, Wojciech Wołoszyk

Badanie rażąco niskiej ceny – regulacja ustawowa

Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 poz. 1129), jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

W przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu z określonych przyczyn, zamawiający zobligowany jest zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.

Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Punktem odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: wartość przedmiotu zamówienia, ceny zaoferowane przez konkurencję oraz wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponują członkowie komisji przetargowej zamawiającego. Za cenę rażąco niską uznać należy cenę, która jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakłada wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, a więc nie występuje na danym rynku, na których ceny wyznaczane są m. in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających (tak m. in. KIO 1670/19).

Aspekty praktyczne badania ofert w zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie orzecznictwa KIO w zamówieniach na usługi tłumaczeniowe[1]

 

Możliwość odstąpienia od badania RNC jako wyjątek od zasady

Zaistnienie ustawowych przesłanek obliguje zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zdarza się jednak, że znaczna rozbieżność pomiędzy ceną ofertową, a wartością zamówienia lub średnią arytmetyczną wszystkich ofert wynika z okoliczności oczywistych, co pozwala zamawiającemu na odstąpienie od wezwania. Możliwość odstąpienia od procedury wyjaśniającej ma jednak charakter wyjątku, który nie może podlegać rozszerzającej wykładni. Zamawiający może odstąpić od wezwania tylko, jeśli nie ma żadnych wątpliwości co do przyczyn zaistniałej różnicy, a także nie ma żadnych przesłanek do uznania, że powodem wystąpienia takiej różnicy jest nierealność ceny. Ciężar dowodu w zakresie wystąpienia oczywistych okoliczności pozwalających na odstąpienie od wezwania spoczywa na zamawiającym.

 

W postępowaniu, które było przedmiotem rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie o sygn. akt: KIO 2686/21 Zamawiający odstąpił od wezwania wykonawcy, który złożył ofertę zawierającą cenę całkowitą niższą o ponad 30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT. Przy ustalaniu szacunkowej wartości zamówienia członkowie komisji opierali się na cenach na rynku tłumaczeń obowiązujących w latach 2020-2021, powiększyli je o przypuszczalną inflację w latach 2021-2022 w tej dziedzinie oraz dodatkowo o 30% ze względu na konieczność przekazania służbom księgowym informacji, która pozwoli zapewnić w budżecie wydatki pozwalające zabezpieczyć ciągłość usług tłumaczeń. Zamawiający jako okoliczność uzasadniającą odstąpienie od uzyskania wyjaśnień wykonawcy wskazał, że kwotę, którą postanowiono zabezpieczyć w budżecie niezasadnie wpisano w dokumentacji postępowania jako wartość zamówienia. Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Zdaniem Izby nie zaistniały okoliczności zwalniające zamawiającego z obowiązku skierowania do wykonawcy wezwania do wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny ofertowej. Zamawiający, nie dysponując żadnymi dokumentami pozwalającymi zweryfikować prawidłowość oszacowania wartości zamówienia, nie może powołać się na błędne oszacowanie tej wartości na etapie oceny ofert w celu odstąpienia od uzyskania wyjaśnień. Nie można bowiem mieć pewności czy twierdzenia Zamawiającego nie są jedynie próbą niezasadnego unikania przeprowadzenia procedury wyjaśniającej.

Zastrzeżenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa

Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca w odpowiednim momencie postępowania powinien z własnej inicjatywy udowodnić zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych nie zapewnia ochrony, a obowiązkiem zamawiającego jest ujawnienie nieskutecznie utajnionych informacji.

W świetle art. 18 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) – dalej p.z.p., postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest co do zasady jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Właśnie takim przypadkiem jest regulacja w myśl, której nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ustawodawca wprowadził jednak pewne warunki: wykonawca powinien wraz z przekazaniem takich informacji zastrzec, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Ponadto zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku z dnia 4 lutego 2022 r., sygn. akt: KIO 3582/21, art. 18 ust. 3 p.z.p. nakłada na wykonawcę obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku prowadzonego postępowania jest stwierdzenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał. Przy czym użyte przez ustawodawcę sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej aniżeli samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością za takie „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej aktualnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.).

Jak to ujął także Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 1 października 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 53/21, przewidziany przez ustawodawcę obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu Kodeksu postępowania cywilnego. Natomiast sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych nie jest wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 pzp [aktualnie art. 18 ust. 3 pzp).

Możliwość zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie powinna być bowiem traktowana jako narzędzie służące uniemożliwieniu konkurentom oceny ofert i składanych dokumentów. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29.03.2021 r., sygn. akt KIO 720/21, stwierdziła, że wykonawcy notorycznie powtarzają treść ustawowych przesłanek zastrzeżenia tajemnicy bez odniesienia ich do konkretnych informacji zawartych w treści wyjaśnień i nie wykazują w czym upatrują wartości gospodarczej konkretnej informacji. W tej sprawie wykonawca zastrzegł informacje w postaci tabel zawierających ogólną informację o wynagrodzeniu miesięcznym za pracę tłumacza. Wykonawca nie wykazał, że stosuje unikatowy system wynagrodzeń dla tłumaczy, który uzasadnia ochronę informacji dotyczących przyjętych kosztów pracy, nie wykazał wartości niematerialnej zastrzeżonych informacji, podczas gdy standardem na rynku jest, że wynagrodzenie tłumaczy stanowi główny koszt realizacji usługi biura tłumaczeń. Wykonawca nie przedstawił żadnej polityki czy metodologii wynagrodzenia pracowników w swojej firmie, jak również nie udowodnił, iż przedstawione w treści wyjaśnień kalkulacje są oparte na opracowanej przez wykonawcę formule, mającej charakter unikatowy i dostępny wyłącznie temu wykonawcy. W ocenie Izby ryzyko utraty pracownika z powodu zbyt niskiego wynagrodzenia nie jest obiektywną wartością gospodarczą, ale elementem konkurencji i zapewnienia pracownikom uczciwego i godnego wynagrodzenia za pracę. Specyficzne warunki każdego postępowania takie jak charakter tłumaczeń, język, dozwolone narzędzia czy tematyka determinują zakres wymagań wobec tłumacza, a jednocześnie wpływają na poziom wynagrodzenia. W związku z tym możliwość wykorzystania informacji dotyczących wynagrodzenia tłumacza w konkretnym postępowaniu przetargowym w innych postępowaniach jest niezwykle ograniczona. Izba nakazała zamawiającemu odtajnienie tych informacji, tak aby inni wykonawcy mieli możliwość zweryfikowania prawidłowości przyjętych przez wykonawcę założeń cenowych co do kosztów realizacji zamówienia.

W wyroku KIO z 26.04.2021 r., sygn. akt: KIO 902/21, stwierdzono, że sama okoliczność, że podmioty konkurujące ze sobą na rynku zbierają i analizują informacje na temat realizowanych kontraktów czy ich cen, nie świadczy jeszcze o możliwości zachwiania pozycji rynkowej wykonawcy. (…) Wszystkie podmioty działające na rynku usług tłumaczeniowych korzystają ze specjalistów w tej branży i znane są powszechnie stawki za pracę takich osób. Z kolei kalkulacja cenowa dla zamówienia tego rodzaju opiera się w znacznej części właśnie na wysokości wynagrodzenia tłumaczy i weryfikatorów, na przewidywanym zysku i kosztach administracyjnych i ogólnych, ponoszonych przez wykonawcę. (…) Taka kalkulacja, z uwagi na swoją jednorazowość i unikatowy charakter (dla każdego zamówienia dedykowane są różne osoby, w zależności a ich wynagrodzenie w dużej części zależy od wymagań, które stawiane są osobom wykonującym te usługi), również nie może zostać uznana za posiadającą wartość gospodarczą z uwagi na brak możliwości jej wykorzystania przez innych wykonawców, w kolejnych zamówieniach realizowanych w przyszłości.

W praktyce zdarzają się również przypadki zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Uzasadnienie jest jednak elementem jawnym, ma ono służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składnych dokumentów (wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2018 r., KIO 2498/18).

Nie można bowiem pozbawić pozostałych wykonawców możliwości weryfikacji zasadności zastrzeżenia danych informacji, tj. doprowadzić do sytuacji, kiedy nie będą oni w stanie w żaden sposób sprawdzić, czy złożona przez danego wykonawcę oferta jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w SWZ, w sytuacji, gdy wykonawca mógł zastrzec informacje, które przy dokładnej analizie nie spełnią w rzeczywistości wymogów z art. 11 ust. 2 ustawy o z.n.k.

Ustawa z 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.) definiuje bowiem w art. 11 ust. 2 tajemnicę przedsiębiorstwa jako informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Dla określenia danej informacji mianem tajemnicy przedsiębiorstwa, przesłanki określone w art. 11 ust. 2, tj. wartość gospodarcza informacji, nieujawnienie jej do wiadomości publicznej, działania zmierzające do zachowania poufności, muszą być spełnione łącznie.

Obowiązujące regulacje nie uprawniają jednak do wyłączenia zasady jawności postępowania w stosunku do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Uzasadnienie nie zawiera bowiem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, lecz jest dokumentem zawierającym argumenty i motywy przemawiające za uznaniem konkretnych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z powyższym, zamawiający nie powinien utajniać uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i każdorazowo przedstawić ją wykonawcom o to wnoszącym, gdyż wyłączeniu spod zasady jawności podlegają wyłącznie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

W szczególności należy w tym miejscu przytoczyć wyrok KIO 2498/18, w którym Izba wprost wskazała, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa (…). Uzasadnienie jest elementem jawnym, ma ono służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składnych dokumentów.

Podsumowując, zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegają konkretne informacje, a nie dokumenty. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23 listopada 2018 r., sygn.. akt: KIO 2314/18, uznała zastrzeganie wyjaśnień podstaw dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za szczególnie naganne. Jest to działanie ograniczające jawność postępowania o udzielenie zamówienia oraz możliwość kontroli czynności zamawiającego w postępowaniu odwoławczym. Ta kwestia była również przedmiotem odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku o sygn. akt: KIO 902/21. W postępowaniu tym zamawiający uznał zarzut odwołania w tym zakresie i odtajnił uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jeszcze przed rozstrzygnięciem sprawy przez Izbę.

Treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zamówieniach na usługi tłumaczeniowe

Z art. 537 ust. 1 ustawy p.z.p. wynika, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy składającym taką ofertę. KIO w wyroku z dnia 12.09.2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1670/19 podkreśliła jednak silny związek pomiędzy treścią wezwania do złożenia wyjaśnień, a samymi wyjaśnieniami. Jeżeli w wezwaniu zamawiający nie wezwał wykonawcy do przedstawienia określonych danych lub kalkulacji konkretnych elementów składających się na koszty zamówienia, to nie można wymagać od wykonawcy przedstawienia takich danych czy kalkulacji. Skoro zamawiający w treści wezwania nie określił szczegółowości ani nie podał konkretnych kosztów, do których powinien odnieść się wykonawca w swojej odpowiedzi, to wykonawca mógł odpowiedzieć na wezwanie na poziomie szczegółowości adekwatnym zarówno do treści wezwania, jak i okoliczności postępowania. W razie, gdyby udzielona odpowiedź wymagała doprecyzowania lub w dalszym ciągu zaoferowana cena budziła wątpliwości zamawiającego – ten ma możliwość wezwania wykonawcy do uszczegółowienia wyjaśnień.

Nie można jednak traktować lakonicznego wezwania do złożenia wyjaśnień jako furtki do udzielenia ogólnikowych wyjaśnień. W wyroku z 26.04.2021 r.,  sygn. akt: KIO 902/21, Izba wskazała, że pomimo braku określenia przez zamawiającego elementów jakich powinny dotyczyć wyjaśnienia, wyjaśnienia wykonawcy nie mogą mieć charakteru ogólnego, a więc nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Jakkolwiek Izba w ww. wyroku wzięła pod uwagę, że samo wezwanie zamawiającego nie określało jakie elementy w szczególności ma przedstawić wykonawca, aby wykazać rynkowy charakter zaproponowanej ceny ofertowej, to ostatecznie przyznała, iż nie można pomijać, że w świetle przepisów ustawy p.z.p. wyjaśnienia wykonawcy, udzielane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p. (art. 224 ust. 1 nowej p.z.p.) nie mogą mieć charakteru ogólnego, a więc nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę.

Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest wobec tego zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie.

Ciężar dowodu spoczywający na wykonawcy obejmuje również udowodnienie podnoszonych okoliczności. Z orzecznictwa KIO w postępowaniach dotyczących zamówień na tłumaczenia płynie wniosek, że wysoce nieskuteczne mogą okazać się wyjaśnienia rażąco niskiej ceny pozbawione jakichkolwiek kalkulacji lub dowodów.

W tym miejscu należy przywołać uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lutego 2022 r., sygn. akt: KIO 3582/21, gdzie zasadniczym przedmiotem rozpoznania była zasadność utajnienia wyjaśnień wykonawcy w zakresie wykraczającym poza imiona i nazwiska oraz inne dane identyfikujące bądź umożliwiające identyfikację konkretnych tłumaczy i weryfikatorów, informacje na temat kosztu zakupu narzędzi wspomagających pracę tłumaczy oraz dane kontrahentów.

Zgodnie ze stanowiskiem Izby w ww. wyroku, w treści przedstawionego przez zastrzegającego uzasadnienia nie wykazał on, że informacje zawarte w złożonych wyjaśnieniach mają dla niego wartość gospodarczą, pomimo bowiem względnej obszerności całe uzasadnienie sprowadzić można było do błędnego koła – wyjaśnienia mają dla wykonawcy wartość gospodarczą, bo metodologia kalkulacji cen odzwierciedla jego know-how, które samo przez się ma wartość gospodarczą. Wykonawca nie wyjaśnił również, w czym upatruje wartości gospodarcze poszczególnych kategorii informacji zastrzeganych w części opisowej wyjaśnień, choćby przez odesłanie do konkretnych jego fragmentów. Uzasadnienie wykonawcy składało się z ogólnych deklaracji i zapewnień, w tym o tym, że wszystkie zastrzegane przez niego informacje są niedostępne dla konkurencji, które mogłyby zostać złożone w odniesieniu do wyjaśnień ceny w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca nie wykazał jednak ani ich unikalności, ani niedostępności innym wykonawcom prowadzącym działalność w zakresie profesjonalnych tłumaczeń. Wykonawca w przedmiotowym postępowaniu miał również wykazać, że przy zachowaniu należytej staranności podjął działania w celu utrzymania zastrzeganych informacji w poufności. W tym zakresie jednak wykonawca ponownie ograniczył się wyłącznie do ogólnych deklaracji o podjęciu takich działań i wyszczególnieniu ich katalogu, w związku z czym Izba uznała, że nie doszło do należytego wykazania istotności zastrzeżenia danych informacji jako poufne.

Natomiast zgodnie z wyrokiem KIO 902/21, podobne zapewnienia wykonawcy, że sporządzona przez niego kalkulacja ceny oparta została o stawki tłumaczy, którzy zostali wyselekcjonowani do wykonania przedmiotu zamówienia według wymagań opisanych w SWZ, bez poparcia tych twierdzeń szczegółową kalkulacją w postaci np. wynagrodzeń otrzymywanych przez tłumaczy czy weryfikatorów – należy uznać za gołosłowne.

Analogicznie należy traktować stanowcze potwierdzenie wykonawcy, że stosuje się do wszystkich przepisów ustaw o minimalnym wynagrodzeniu i pozostałych przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym. Również podkreślane zapewnienie osiągnięcia zysku nie przesądza o tym, że cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Podobnie okoliczność stosowania oprogramowania CAT, powszechnie dostępnego na rynku, nie jest szczególną okolicznością pozwalającą danemu wykonawcy na oszczędność, skoro inni wykonawcy na rynku również z niego korzystają.

Narzędzia technologiczne jako czynnik mający wpływać na niską cenę

Przedstawiony w niniejszym artykule, niezwykle szeroki wachlarz możliwości tworzenia wymyślnych historii i przypisywania ich do poszczególnych zastrzeganych przez wykonawców informacji, to otwarta furtka dla bajkopisarstwa uprawianego przez niektórych wykonawców startujących w przetargach publicznych na usługi tłumaczeń dla najwyższych organów administracji publicznej. Ostatecznie jednak decyzja o ewentualnym odtajnieniu zastrzeżonych informacji należy do zamawiającego, a na wykonawcy spoczywa obowiązek, aby go od tego pomysłu odwieść – co nie jest sprawą oczywistą, czy też prostą.

Mając na względzie powyższe, warto w tym miejscu wskazać na okoliczności przedstawione w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2021, sygn. akt: KIO 902/21. Wyjaśnienia wykonawcy dotyczące RNC i sprowadzające się do powołania się na przewagę konkurencyjną wynikającą z zastosowania „autorskiego” narzędzia CAT zostały pierwotnie zaakceptowane przez zamawiającego, a oferta tego wykonawcy została wybrana. Jednak w wyniku odwołania, kwestia ta stała się przedmiotem badania i rozstrzygnięcia przez KIO, która uznała przedmiotowe wyjaśnienia za gołosłowne i niewiarygodne. Podstawą takiej decyzji był brak jakichkolwiek dowodów ze strony wybranego wykonawcy oraz informacje od pozostałych uczestników przetargu wskazujące na powszechne wykorzystywanie tego typu technologii na rynku tłumaczeń.

Wykonawca, którego oferta została pierwotnie wybrana, w swoich wyjaśnieniach dotyczących RNC przywołał pojęcie „autorskiego” narzędzia CAT, którego wykorzystanie podczas realizacji zamówienia miałoby stanowić rzekomą nadzwyczajną przewagę konkurencyjną. Jest to zdecydowanie element bajkopisarstwa, bowiem programy z rodziny CAT (oprogramowanie komputerowe wspomagające tłumaczenie – Computer Aided Translation software) od wielu lat stanowią podstawowe narzędzie, którym posługują się osoby wykonujące sztukę przekładu specjalistycznego.

Nadmienić można, iż do najpopularniejszych narzędzi tego typu należą SDL Trados Studio (od niedawna RWS Trados) oraz Memoq, jednak jest ich o wiele więcej. Nazwy handlowe zresztą nie mają dużego znaczenia z punktu widzenia odbiorcy usług tłumaczeniowych. Znaczenie ma natomiast fakt, że wszystkie te narzędzia pracują w oparciu o technologię znaną od kilkudziesięciu lat i są powszechnie stosowane w branży tłumaczeniowej. I nie za bardzo różnią się między sobą, jeśli chodzi o wpływ na jakość i tempo pracy tłumacza. Wpływ mają natomiast pamięci tłumaczeniowe (Translation memories), którymi dysponuje dany tłumacz lub biuro tłumaczeń.

Oprogramowanie CAT działa na zasadzie „zapamiętywania” tekstów przetłumaczonych i podziału ich na segmenty (najczęściej odpowiadające zdaniom), które zapisuje w bazie danych zwanej pamięcią tłumaczeniową. Im więcej tłumaczy się tekstów z danej dziedziny, dla jednego określonego klienta, które w jakimś stopniu są powtarzalne, tym bardziej CAT-y i pamięci tłumaczeniowe przez nie wykorzystywane stają się przydatne.

Konkluzja wynikająca z powyższego jest prosta. Technologia CAT znana jest od kilku dekad, powszechnie wykorzystywana w procesie świadczenia usług tłumaczeniowych i z punktu widzenia dzisiejszego stanu techniki nie jest technologią szczególnie nadzwyczajną ani nowoczesną, a powoływanie się na takie okoliczności przez potencjalnych wykonawców jest zwyczajnym zakłamywaniem rzeczywistości.

Co również niezwykle ważne oprogramowanie CAT nie jest narzędziem do tłumaczenia maszynowego. Oprogramowanie CAT może wykorzystywać opcję tłumaczenia maszynowego do generowania podpowiedzi dla tłumacza, ale nie wolno stawiać znaku równości pomiędzy tymi dwoma technologiami językowymi.

Jak wskazała również KIO w wyroku z 26.04.2021 r., sygn. akt: KIO 902/21, zapewnienia o istniejącej przewadze technologicznej firmy na rynku krajowym i europejskim, polegającej na zintegrowanym, udostępnianym bezpłatnie tłumaczom narzędziu CAT i deklaracje, że kalkulacja ceny bazuje na tej przewadze – są twierdzeniami zarówno ogólnikowymi, co nie popartymi żadnymi wyliczeniami (w postaci zobrazowania jak przekłada się owo rozwiązanie na możliwość obniżenia ceny ofertowej). Ponadto takie szczególne okoliczności dotyczyć mogą praktycznie wszystkich usług tłumaczeniowych oraz być wykorzystane przez większość wykonawców działających na rynku, stosujących w swojej pracy podobne narzędzia.

Zamawiający w wyżej przedstawionym wyroku, stosując się do treści przepisów ustawy p.z.p., wezwał wykonawcę zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny całkowitej oferty, gdyż jego oferta złożona na część pierwszą zamówienia była niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W uzasadnieniu tego wyroku czytamy, iż w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wykonawca nadesłał wyjaśnienia, w których wskazano, iż oszczędność wykonania zamówienia – kalkulacja ceny bazuje w głównej mierze na przewadze technologicznej firmy na rynku krajowym i europejskim, polegającej na zintegrowanym udostępnianym bezpłatnie naszym tłumaczom narzędziu CAT, do którego rozwoju przyczynił się w głównej mierze realizowany wspólnie z Politechniką Warszawską, Wydziałem Elektroniki i Technik Informacyjnych, projekt badawczo rozwojowy.

Ponadto, wykonawca w ww. wyjaśnieniach wskazał, że realizuje projekt pt. „Organizacja danych tłumaczeniowych w postaci słów w unikatową pamięć tłumaczeniową i wykorzystanie jej w komputerowo i maszynowo wspomaganym procesie tłumaczenia we wszystkich językach”, który to projekt znalazł się na liście 100 najlepszych projektów na zwiększenie poziomu cyfryzacji w firmie. Dodatkowo wykonawca wskazał również, że „Stosowane narzędzie nie jest tłumaczem automatycznym, bądź maszynowym, ale metodologią, która wspomaga proces tłumaczenia, głównie poprzez przyspieszenie czasu realizacji, podwyższenie poziomu marży, precyzyjne dopasowania branżowe terminologii, dobory używanych słowników, eliminację powtórzeń i tym samym ograniczenie ilości pracy tłumacza bez wpływu na rzetelną i wysoką jakość przekładu”.

W związku z tym, że wyjaśnienia wykonawcy nie były dla zamawiającego wystarczające, skierował on do wykonawcy kolejne wezwanie, tym razem we zakresie stosowanego przez wykonawcę narzędzia CAT. W odpowiedzi wykonawca wyjaśnił, że „usprawnione narzędzie CAT, które powstało w wyniku projektu badawczo-rozwojowego oraz pracy naszego zespołu programistów, jest wykorzystywane tylko i wyłącznie na nasze potrzeby. Nie jest to oprogramowanie typu open source, do którego każdy użytkownik, ma nieograniczony dostęp”.

Mając na uwadze powyższe, zgodnie ze stanowiskiem Izby, argumentacja, którą przywoływał wykonawca w ww. treści złożonych wyjaśnień ma charakter niczym niepopartych zapewnień, które są na tyle lakoniczne i ogólne, że nie sposób odnieść ich do tego konkretnego zamówienia, realizowanego dla tego zamawiającego. Zapewnienia o istniejącej przewadze technologicznej firmy na rynku krajowym i europejskim, polegającej na zintegrowanym, udostępnianym bezpłatnie tłumaczom narzędziu CAT i deklaracja, że kalkulacja ceny bazuje na tej przewadze – są twierdzeniami zarówno ogólnikowymi, co nie popartymi żadnymi wyliczeniami (w postaci zobrazowania jak przekłada się owo rozwiązanie na możliwość obniżenia ceny ofertowej). Wyjaśnienia takie są wątpliwe również z tego powodu, że jak zauważył odwołujący, jak też przystępujący po jego stronie wykonawca takie szczególne okoliczności mogą dotyczyć praktycznie wszystkich usług tłumaczeniowych oraz być wykorzystane przez większość wykonawców działających na rynku, stosujących w swojej pracy podobne narzędzia.

Podobnie zapewnienia wykonawcy, że sporządzona przez niego kalkulacja ceny oparta została o stawki tłumaczy, którzy zostali wyselekcjonowani do wykonania przedmiotu zamówienia według wymagań opisanych w SIWZ, bez poparcia tych twierdzeń szczegółową kalkulacją w postaci np. wynagrodzeń otrzymywanych przez tłumaczy czy weryfikatorów – należy uznać za gołosłowne.

Również podkreślane zapewnienie osiągnięcia zysku nie przesądza o tym, że cena nie ma charakteru rażąco niskiej, nie potwierdza to również opłacalności wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę. Zysk, jak każdy z pozostałych elementów wyceny wykonawcy zastrzegającego, jest tylko deklaracją wykonawcy, natomiast w świetle złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie sposób było uznać go za realny wobec cen jednostkowych, które składają się na realizację tego zamówienia.

Zgodnie ze stanowiskiem Izby, wykonawca wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Tymczasem w przedmiotowym przypadku, w wyjaśnieniach wykonawcy został zawarty zbiór informacji niepowiązanych ze sobą, nie wnoszących nic do sprawy przekazanych oświadczeń, nie popartych szczegółowymi kalkulacjami odnoszącymi się do określonych w formularzu cen jednostkowych.

Zwrócić też należy uwagę, że swoich wyjaśnień odwołujący nie poparł żadnymi rzetelnymi dowodami, które odnosiłyby się czy to do podstawy wyliczeń dokonanych przez wykonawcę, czy też okoliczności, które miały potwierdzać możliwość zaoferowania tak niskiej ceny za realizację zamówienia. Za taki dowód nie mogła bowiem zostać uznana także referencja z Politechniki Warszawskiej, gdyż ta jedynie potwierdza, że miała miejsce współpraca w zakresie opracowania narzędzia wspomagającego pracę tłumacza w procesie tłumaczenia tekstów z języka angielskiego. Nie sposób było wyczytać z tego dokumentu, jaki faktyczny wpływ miało to narzędzie na optymalizację pracy wykonawcy w ramach tego zamówienia i, co istotne, jak to przekłada się na sposób kalkulacji ceny ofertowej.

Elementy składające się na cenę jednostkową w przypadku tłumaczeń pisemnych

Autorzy niniejszego opracowania pragną zwrócić uwagę osób prowadzących postępowania na zakup usług tłumaczeń pisemnych, jakie składniki cenotwórcze należy brać pod uwagę dokonując badania cen jednostkowych pod kątem podejrzenia, że mają one charakter cen rażąco niskich.

W przypadku polskiego rynku zamówień publicznych na usługi tłumaczeń pisemnych typową jednostką rozliczeniową stanowiącą punkt wyjścia do wszelkich obliczeń jest strona znormalizowana 1800 znaków ze spacjami. Jest to jedna z wielu jednostek rozliczeniowych stosowanych współcześnie w branży tłumaczeniowej (liczba słów, strona 1500 zzs, strona 1600 zzs, czy też strona 1500 znaków bez spacji w przypadku zamówień unijnych), jednak na rynku krajowym jest ona szeroko rozpowszechniona i stosowana często również w relacjach z klientami z sektora prywatnego. Powszechnie przyjmuje się, że odpowiednikiem strony znormalizowanej jest 250 słów. Na marginesie warto zaznaczyć, że w przypadku tłumaczeń poświadczonych powszechnie stosuje się stronę znormalizowaną 1125 znaków ze spacjami tekstu docelowego.

Tłumacz tekstów specjalistycznych pracujący w kombinacjach z językami z I grupy językowej (EN, RU, DE, FR<>PL) przeciętnie jest w stanie wykonać tłumaczenie ok. 200-250 stron rozliczeniowych 1800 zzs miesięcznie, przy założeniu pracy w ramach „etatowego” wymiaru czasu pracy (przeciętnie 21 dni pracy w miesiącu, po 8 godzin dziennie). Przekłada się to na 10-12 stron rozliczeniowych dziennie, tj. 2500-3000 słów. Mamy tu na myśli pewną uśrednioną wartość. W przypadku tekstów wysokospecjalistycznych i naukowych tempo pracy może być zdecydowanie niższe, a w przypadku prostych komunikatów i informacji może być nieco wyższe. Warto przy tym zaznaczyć, że wartości te odnoszą się do podstawowych kombinacji językowych i nie mają jakiegokolwiek przełożenia na języki rzadkie. Ogromne znaczenie ma tu między innymi dostępność materiałów referencyjnych, słowników, baz terminologicznych, glosariuszy, baz informacji prawnej i naukowej w danym języku i innych pomocy. Dodatkowo powyższe wartości odnoszą się do przypadku pracy z dokumentami odpowiednio przygotowanymi do pracy w narzędziu CAT (formaty edytowalne).

Tym samym tłumacz specjalistyczny przeciętnie tłumaczy 1,5 strony rozliczeniowej na godzinę pracy. Należy również pamiętać, że ten czas uwzględnia również poszukiwania terminologiczne oraz dokonywanie autokorekty.

Narzędzia CAT jako takie nie mają specjalnego wpływu na tempo procesu tłumaczenia. Wpływ taki może mieć natomiast duża powtarzalność danego tekstu oraz posiadanie przez tłumacza lub biuro tłumaczeń bogatej bazy pamięci tłumaczeniowych, jednak wyłącznie przy założeniu, że teksty przekazywane do tłumaczenia w dużej części są powtarzalne. Z praktyki własnej możemy stwierdzić, że w przypadku realizacji usług tłumaczeń pisemnych na rzecz najwyższych organów administracji państwowej, wymiaru sprawiedliwości lub uczelni wyższych realny wpływ pamięci tłumaczeniowych na tempo pracy nie ma znaczącego charakteru.

Z pewnością ich zastosowanie wpływa natomiast pozytywnie na proces tłumaczeniowy pod kątem jakościowym, a mianowicie pomaga w zachowaniu spójności tłumaczonych dokumentów.

Przedmiot zamówienia na usługi tłumaczeń pisemnych zawiera zazwyczaj także usługę weryfikacji tłumaczenia przez drugą osobę. Wydajność weryfikacji szacowana jest na poziomie 1000 słów na godzinę tj. ok. 4 stron rozliczeniowych.

Warto przy tym pamiętać, że w procesie tłumaczenia uczestniczy jeszcze co najmniej koordynator projektu, a niekiedy również redaktor natywny lub merytoryczny.

Zgodnie z danymi publikowanymi przez firmę doradczą Sedlak&Sedlak według stanu na styczeń 2022 r. mediana wynagrodzeń (umowy o pracę) na stanowisku tłumacza wynosiła 5970 zł brutto, co przekłada się na łączny koszt pracodawcy na poziomie 7 192 zł. Tym samym koszt tłumaczenia jednej strony rozliczeniowej, w przypadku realizacji umowy w oparciu o pracowników własnych, wynosi ok. 29 zł (przy założeniu górnych widełek wydajności). Natomiast koszt weryfikacji to ok. 9 zł. Tym samym koszt tłumaczenia specjalistycznego wraz z weryfikacją oscyluje w granicach 38 zł (bez VAT) za stronę rozliczeniową. Kwota ta nie uwzględnia jakichkolwiek innych kosztów, a w tym choćby pracy koordynatora projektu i redaktora, kosztów ogólnych i zysku.

W przypadku oparcia realizacji umowy o tłumaczy freelancerów stawka doświadczonego tłumacza tekstów specjalistycznych w pierwszej grupie językowej to co najmniej 35 zł netto za stronę rozliczeniową, a stawka weryfikatora to co najmniej 17,50 zł netto.

Przy uwzględnieniu kosztu pracy pozostałych osób uczestniczących bezpośrednio w procesie tłumaczeniowym (produkcyjnym) absolutnie minimalny poziom kosztów przekracza 40 zł za jedną stronę rozliczeniową (czysty koszt produkcyjny). Przy założeniu, że jest to tłumaczenie w ramach pierwszej grupy językowej realizowane przez tłumaczy i weryfikatorów posiadających stosowne doświadczenie i wykształcenie, a proces tłumaczeniowy realizowany jest zgodnie z wymaganiami norm jakościowych.

W przypadku oferowania cen jednostkowych na poziomie 30-40 zł + VAT mamy często do czynienia albo z pominięciem etapu weryfikacji lub jakiejkolwiek innej kontroli jakościowej, albo też z zastosowaniem narzędzi do tłumaczenia maszynowego. Dodatkowo często tłumaczenia wykonywane są przez osoby nie posiadające doświadczenia i wykształcenia wymaganego przez zamawiającego na etapie przetargu.

Zastosowanie narzędzi do tłumaczeń maszynowych nie jest sprzeczne z dobrymi praktykami branżowymi, pod warunkiem jednak, że:

  • Zgodę na ich zastosowanie wyrazi klient, a ich zastosowanie nie jest wyłączone umową;
  • Są to narzędzia bezpieczne pod kątem zachowania poufności i przetwarzania danych osobowych;
  • Nie został nałożony obowiązek zachowania zgodności z normą ISO 17100:2015, która wyklucza stosowanie post-edycji surowego tłumaczenia maszynowego.

Warto przy tym zaznaczyć, że w świetle aktualnych analiz tłumaczenie maszynowe zwiększa wydajność procesu tłumaczeniowego o ok. 20-25%. Warto również podkreślić, że stosowanie tłumaczenia maszynowego w administracji publicznej jest wspierane przez instytucje UE, które stosują te narzędzia (najczęściej własne, np. eTranslation) w swojej codziennej praktyce.

W przypadku tłumaczeń poświadczonych (często mylnie nazywanych „przysięgłymi”) punktem odniesienia dla zamawiających, będących organami administracji publicznej, dla oceny poziomu minimalnych kosztów ponoszonych przez wykonawców powinny być stawki wynikające z rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 24 stycznia 2005 r. w sprawie wynagrodzenia za czynności tłumacza przysięgłego (Dz.U.2021.261 t.j. z dnia 2021.02.09). Zgodnie bowiem z § 10 Kodeksu zawodowego tłumacza przysięgłego (wersja ze stycznia 2019 r.) stosowane przez tłumacza przysięgłego stawki nie powinny być niższe niż stawki określone w aktualnie obowiązującym rozporządzeniu w sprawie wynagrodzenia za czynności tłumacza przysięgłego, gdy organem zamawiającym tłumaczenie, bezpośrednio albo pośrednio przez biuro tłumaczeń, jest sąd, prokuratura, Policja lub organ administracji publicznej.

Podsumowanie

Stosowanie współczesnych technologii językowych (takich jak narzędzia CAT) usprawnia proces tłumaczeniowy i zwiększa jego wydajność. Są to jednak narzędzia powszechnie stosowane w branży usług językowych i nie stanowią realnej przewagi konkurencyjnej. Ewentualne zastosowanie narzędzi do tłumaczeń maszynowych, które mogłoby uzasadniać oszczędności na poziomie 20-25% kosztów produkcyjnych, wymaga jednoznacznego dopuszczenia w dokumentach zamówienia wraz z jednoczesnym określeniem zasad korzystania z nich w sposób bezpieczny z punktu widzenia zachowania poufności, ochrony danych osobowych i praw własności intelektualnej.

Wyjaśnienia składane przez wykonawców usług tłumaczeniowych w przedmiocie rażąco niskiej ceny przywołujące rzekomą przewagę technologiczną wykonawcy stanowią często „bajkopisarstwo” żerujące na braku wiedzy fachowej po stronie służb zamawiającego oraz przykrywkę dla stosowania systemów do tłumaczenia maszynowego lub innej formy realizacji usług w sposób niezgodny z treścią SWZ (np. poprzez pomijanie etapu weryfikacji lub redakcji natywnej).

Celem utajniania takich wyjaśnień jest wyłącznie próba uniknięcia obnażenia ich nierzetelności, braku wiarygodności i bezzasadności przez konkurencyjnych wykonawców.

 

[1] Niektóre z przywołanych orzeczeń zapadły na podstawie ustawy prawo zamówień publicznych z 2004 r., jednak w ocenie autorów zachowują swoją aktualność również na gruncie nowej ustawy.