Wykładnia treści gwarancji wadialnej wystawionej przez zagraniczny bank – rola tłumacza

Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) to prawdziwa kopalnia wiedzy, nie tylko z zakresu prawa zamówień publicznych. Nie da się jednak nie dostrzec, że wiele wyroków uzasadnianych jest w sposób kuriozalny, a decyzje składów orzekających podejmowane są w oparciu o niezwykle wątpliwe podstawy i źródła wiedzy.

Niestety również podejście Izby do kwestii interpretacji dokumentów obcojęzycznych, jak również wyroki wydawane później na jej podstawie, pozostawiają wiele do życzenia. O problemach interpretacyjnych i lingwistycznych na styku prawa zamówień publicznych i tłumaczeń pisałem już kilkukrotnie na naszym blogu:

W trzech z powyższych artykułów odwołuję się do orzeczeń KIO wydanych na tle spraw dotyczących interpretacji i tłumaczenia treści gwarancji wadialnych wystawionych przez zagraniczne instytucje finansowe. Fakt ten nie powinien specjalnie dziwić. To właśnie gwarancje wadialne są często piętą achillesową zagranicznych wykonawców składających oferty w ramach polskiego systemu zamówień publicznych lub wykonawców krajowych, którzy posługują się dokumentami gwarancyjnymi wystawianymi przez zagraniczne instytucje finansowe np. z uwagi na przynależność do międzynarodowej grupy kapitałowej.

Wadium składane w formie dokumentowej to z jednej strony wygoda i sposób na dbanie o płynność finansową wobec braku konieczności blokowania na rachunku bankowym zamawiającego znaczących niekiedy kwot, ale z drugiej strony – potencjalna pułapka. Jest to bowiem jeden z niewielu dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co do którego nie ma możliwości dokonania jego uzupełnienia lub wymiany. Ewentualny błąd w treści gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej składanej jako wadium, powodujący jej niezgodność z art. 46 ust. 4a lub ust. 5 Pzp, to podstawa do odrzucenia oferty. 

W przypadku korzystania z gwarancji wystawianych przez krajowe instytucje finansowe błędy w treści gwarancji zdarzają się obecnie już bardzo rzadko. Gwaranci przyswoili niezbędną wiedzę i praktykę i posługują się wzorami, które nie budzą już wątpliwości. Problem jednak nadal występuje w przypadku gwarancji wystawianych przez podmioty zagraniczne. Niekiedy błędy są pokłosiem niewłaściwego lub nieprecyzyjnego tłumaczenia, a w niektórych przypadkach problem tkwi w treści samej gwarancji, która sformułowana została nieprawidłowo, a przekład tylko odzwierciedla te nieprawidłowości lub braki.

Na tle takiej właśnie gwarancji wadialnej wystawionej przez bank litewski wydany został wyrok KIO z dnia 30 stycznia 2019 r., który postanowiliśmy przybliżyć czytelnikom naszego bloga. Poniżej przytaczam fragmenty uzasadnienia, które mogą okazać się interesujące z punktu widzenia sztuki przekładu.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2019 r., KIO 44/19 (fragmenty uzasadnienia):

Izba zważyła, że w dokumentacji postępowania odwoławczego znalazł się cały zbiór tłumaczeń spornej treści gwarancji bankowej dokonanych przez tłumaczy przysięgłych języka angielskiego (złożonych przez Odwołującego i Przystępującego), z których wynikają okoliczności przeciwne – część tłumaczy wskazuje na prawidłowość przetłumaczenia zwrotu „not submit any declarations or documents” jako „nie złożył żadnych oświadczeń ani dokumentów”, część zaś na prawidłowość przetłumaczenia tego zwrotu jako „nie złożył jakichkolwiek/którychkolwiek oświadczeń lub dokumentów”. Co znamienne w aktach postępowania znalazły się nawet dwa rozbieżne tłumaczenia dokonane przez tego samego tłumacza przysięgłego – p. M. A. v.d. H. Podobne rozbieżności wynikają ze złożonych przez Odwołującego i Przystępującego wydruków z internetowych słowników języka angielskiego.

Z powyższego da się wywieść jeden wniosek – że sporny zwrot może być różnie interpretowany, co zresztą przyznał sam Odwołujący podczas rozprawy wskazując, iż „strony udowodniły, że tekst gwarancji może być przetłumaczony na dwa sposoby i nie ma co do tego wątpliwości, są różne oświadczenia tłumaczy przysięgłych”. Również w treści pisma z dnia 24 stycznia 2019 r. Odwołujący wskazał, iż „wyrażenie «any» jest wyrażeniem wieloznacznym. Podstawowym zakresem znaczeniowym tego wyrażenia jest „każdy, dowolny, jakikolwiek, którykolwiek„, aczkolwiek słowniki wskazują również na znaczenie «żaden» (…) Innymi słowy wyrażeniu «any» można przypisać różne znaczenia”.

Tymczasem, w ocenie składu orzekającego, treść gwarancji wadialnej powinna być na tyle precyzyjna i wyczerpująca, czytelna oraz jasna, by zapewnić, że jej realizacja nie będzie uzależniona od wyniku dokonanej przez gwaranta wykładni, ponieważ konieczność dokonania takiej wykładni nie daje Zamawiającemu pewności co do skuteczności wypłaty wadium. Zamawiający zwracając się do gwaranta o wypłatę wadium, musi określić jakie zdarzenie stanowi podstawę żądania. Bank – gwarant uprawniony jest do analizy oświadczenia zamawiającego i ustalenia czy żądanie odpowiada warunkom wskazanym w gwarancji. W przypadku zatem zinterpretowania treści gwarancji przez bank w sposób odmienny niż czyni to obecnie Odwołujący (co jest możliwe z uwagi na wskazywane wątpliwości interpretacyjne) może dojść do sytuacji, w której bank – gwarant odmówi Zamawiającemu wypłaty świadczenia. Pewność co do wypłaty wadium w określonych ustawą przypadkach powinna zaistnieć już w chwili otwarcia ofert, tymczasem w przedmiotowym przypadku Zamawiający pewności takiej nie posiada, jako że nie da się jednoznacznie określić zamiaru banku – gwaranta, jaki przyświecał mu podczas wystawiania gwarancji. Wątpliwości co do słuszności twierdzeń Odwołującego o skuteczności wniesionego zabezpieczenia potęguje fakt, że ten sam bank na potrzeby innego postępowania (prowadzonego przez tego samego Zamawiającego) wystawił dokument gwarancyjny o innym brzmieniu niż sporna gwarancja bankowa, w którym użyto sformułowania „did not submit declarations or documents” i który został złożony wraz z tłumaczeniem tego zwrotu jako „nie złożył oświadczeń lub dokumentów”.

W ocenie składu orzekającego w przedmiotowej sprawie, mamy zatem do czynienia z sytuacją, w której Zamawiający może nie być w stanie skutecznie żądać wypłaty określonej w gwarancji wadialnej kwoty w jednym z przypadków określonych w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, co przesądza o tym, że wadium nie zostało wniesione w sposób prawidłowy. Dodatkowo należy wskazać, iż – jak zwracał uwagę Przystępujący – słowo „any” może być rozumiane inaczej w zależności od tego, czy zostało użyte w zdaniu twierdzącym czy w przeczeniu. Przystępujący złożył dowody mające wykazać, że w przypadku użycia zaimka nieokreślonego „any” w zdaniu zawierającym zaprzeczenie („not”), zaimek ten należy tłumaczyć jako „żaden” („no”). W treści gwarancji bankowej załączonej do oferty Odwołującego zostało ono użyte w zdaniu „did not submit” czyli w zdaniu zawierającym przeczenie. Izba powyższe twierdzenia Przystępującego uznała za wiarygodne, zwłaszcza że Odwołujący im nie zaprzeczył, a złożone przez Odwołującego wydruki ze słowników internetowych nie zawierały odniesienia do zastosowania tego zaimka w zdaniu z partykułą „not”. W tym stanie rzeczy również powoływanie się przez Odwołującego na tekst tłumaczenia ustawy Pzp udostępniony na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych nie stanowi argumentacji na poparcie twierdzeń Odwołującego, jako że użyte tam sformułowanie to „has failed to submit any statements or documents” (zdanie oznajmujące twierdzące) a nie „did not submit any statements or documents” (zdanie oznajmujące przeczące).

 

Konkluzje, jakie wynikają – w mojej ocenie – z powyższego wyroku, w kontekście zarówno praktyki tłumaczeniowej, jak i praktyki rynku zamówień publicznych, są następujące:

1️⃣ W przypadku posługiwania się w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego gwarancjami wadialnymi wystawianymi przez zagraniczne instytucje finansowe należy zachować podwyższoną ostrożność i w miarę możliwości starać się uzyskać wpływ na sposób zredagowania przesłanek wypłaty gwarancji w języku źródłowym. Dobrym pomysłem może okazać się dokładne skopiowanie brzmienia angielskiej wersji art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp z tłumaczenia ustawy Prawo zamówień publicznych dostępnej na stronie UZP. Będzie się to odnosiło odpowiednio do tłumaczenia przepisów nowej ustawy Pzp po jej wejściu w życie.

Warto przy tym zaznaczyć, że: (i) tłumaczenie nie ma charakteru oficjalnego i UZP wyraźnie zastrzega, że nie bierze jakiejkolwiek odpowiedzialności za prawidłowość lub kompletność tego tłumaczenia; (ii) w tłumaczeniu ustawy zdarzają się błędy, o czym pisaliśmy np. tutaj.

2️⃣ Należy pamiętać, że bardzo często angielskojęzyczna wersja dokumentu wystawianego przez zagraniczny bank lub ubezpieczyciela również stanowi tłumaczenie z języka trzeciego, a prawie na pewno nie jest tworzona przez rodzimych użytkowników mowy Shakespeare’a. Wiąże się to z ryzykiem błędu lub braku precyzji w tekście źródłowym. W sprawie, której dotyczy opisywane orzeczenie, wystąpił taki właśnie przypadek (wystawcą gwarancji był bank litewski). Izba wprost stwierdziła w uzasadnieniu, że: 

Wątpliwości co do słuszności twierdzeń Odwołującego o skuteczności wniesionego zabezpieczenia potęguje fakt, że ten sam bank na potrzeby innego postępowania (prowadzonego przez tego samego Zamawiającego) wystawił dokument gwarancyjny o innym brzmieniu niż sporna gwarancja bankowa, w którym użyto sformułowania „did not submit declarations or documents” i który został złożony wraz z tłumaczeniem tego zwrotu jako „nie złożył oświadczeń lub dokumentów”.

W świetle powyższego trudno nie odnieść wrażenia, że za użyciem zaimka „any” przez wystawcę gwarancji złożonej w postępowaniu, do którego odnosi się przedmiotowy wyrok, nie stoi jakaś głębsza refleksja lub analiza lingwistyczna polskich przepisów.

3️⃣ Poziom analizy językowej przeprowadzanej przez Izbę, mówiąc delikatnie, pozostawia wiele do życzenia. Opieranie decyzji procesowych na „wydrukach ze słowników internetowych” każe poważnie zastanowić się nad podejściem Izby do dokumentów obcojęzycznych i jakością tychże decyzji. Danie wiary argumentacji jednej strony z uwagi na to, że „złożone przez Odwołującego wydruki ze słowników internetowych nie zawierały odniesienia do zastosowania tego zaimka w zdaniu z partykułą «not»” podważa wiarygodność i rzetelność całego rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie.

4️⃣ Co do zasady poprawne jest przyjęcie przez Izbę, że użycie zaimka „any” z przeczeniem w sformułowaniu „did not submit any documents” oznaczać będzie, że nie przedłożono „żadnych” dokumentów. Jednak stwierdzenie przez Izbę, że „powoływanie się przez Odwołującego na tekst tłumaczenia ustawy Pzp udostępniony na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych nie stanowi argumentacji na poparcie twierdzeń Odwołującego, jako że użyte tam sformułowanie to «has failed to submit any statements or documents» (zdanie oznajmujące twierdzące) a nie «did not submit any statements or documents» (zdanie oznajmujące przeczące)” nie ma żadnego uzasadnienia. 

Faktycznie z punktu widzenia gramatyki pierwsze z tych zdań to zdanie twierdzące w trybie oznajmującym, jednak w warstwie znaczeniowej i logicznej zdanie to wyraża negację, brak wykonania danej czynności. W tym kontekście oba te zdania mają dokładnie to samo znaczenie. Znaczenie zmienia się w razie ich dalszego rozwinięcia, z czym mamy do czynienia w przypadku fragmentu „has failed to submit any statements or documents” zaczerpniętego z tłumaczenia ustawy Pzp, które stanowi element tłumaczenia przepisu art. 46 ust. 4a Pzp. 

Poniżej przytaczam odpowiednie fragmenty z oryginalnej treści gwarancji wadialnej (cytat za wyrokiem KIO) oraz tłumaczenie art. 46 ust. 4a Pzp dostępne na stronie UZP.

Gwarancja wadialna:

„We, Luminor Bank AB, registered Office: Konstitucijos ai/e. 21 A, 03601 Vilnius, Lithuania, (hereinafter- Bank), hereby irrevocably and unconditionally and on first written demand undertake to pay ENERGA-OPERATOR SA, address ul. Marynarki Polskiej 130, 80-557 Gdańsk, Poland, Tax Identification number 5830001190 (hereinafter – the Beneficiary) any amount not exceeding 2 000 000.00 PLN (two million Polish Zloty) if the Contractor:

(a) in response to the call, referred to in Article 26 para. 3 and 3a Public Procurement Law, for reasons attributable to him, did not submit:

– any declarations or documents confirming circumstances referred to in Article 25 para. 1 Public Procurement Law, or (…),”

Tłumaczenie przepisu:

Article 46.4a. The awarding entity shall retain the deposit together with interest if the economic operator — in response to the call referred to in Articles 26.3 and 26.3a — has failed to submit, due to reasons attributable to the economic operator, any declarations or documents referred to in Article 25 para. 1, the declaration referred to in Article 25a para. 1, or if the economic operator has not granted its consent to correct an error referred to in Article 87.2 (3), which resulted in impossibility of selecting — as the best one — the tender submitted by the economic operator.

Wydaje się, że podstawą odrzucenia oferty w przedmiotowej sprawie stało się nieumiejętne skorzystanie przez wystawcę gwarancji z tłumaczenia ustawy Pzp, które dostępne jest na stronie UZP. Bank litewski skopiował przesłanki uruchomienia gwarancji wadialnej, jednak dokonał tego w sposób wybiórczy, co okazało się brzemienne w skutkach dla wykonawcy. Nie zmienia to jednak faktu, że sposób argumentacji przedstawiony przez KIO w zakresie porównania form gramatycznych fragmentu ustawy z przesłanką przewidzianą w gwarancji wadialnej należy uznać za całkowicie chybiony. 

5️⃣ Nie warto oszczędzać na tłumaczeniu takich dokumentów. Tłumaczenie powinno zostać dokładnie zweryfikowane. Należy mieć bowiem na uwadze, że choć – co prawda – oryginalny dokument stanowi podstawę wypłaty zabezpieczonej nim kwoty, to jednak podstawą oceny prawidłowości zabezpieczenia oferty wadium będzie właśnie tłumaczenie. 

6️⃣ Aby uniknąć problemów, które napotkał wykonawca w przedmiotowej sprawie, a które doprowadziły do odrzucenia jego oferty, należy skupić się na dopilnowaniu właściwego brzmienia oryginalnego dokumentu. Niezwykle jednak istotne jest także zwrócenie uwagi na zastosowanie przez tłumacza prawidłowej terminologii z zakresu prawa zamówień publicznych. Tam, gdzie znajduje to uzasadnienie, w brzmieniu tekstu źródłowego najlepiej w tłumaczeniu oprzeć się na brzmieniu przepisu Pzp. Należy przy tym pamiętać, że tłumacz (nawet przysięgły) nie jest zobowiązany do posiadania wiedzy, że tłumaczony dokument wywodzi się w praktyce z brzmienia polskich przepisów. Tłumacz może posługiwać się terminologią, która jest co do zasady prawidłowa, ale odbiega od ścisłego brzmienia przepisu. W tak sformalizowanej procedurze, jaką jest postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, takie odstępstwo lub nieświadomość pierwotnego pochodzenia dokumentu mogą okazać się bardzo kosztowne dla klienta. To jednak rolą klienta, a w zasadzie jego prawników, powinno być zweryfikowanie tłumaczenia pod kątem przesłanek zatrzymania wadium przewidzianych w przepisach ustawy, a najlepiej udzielenie odpowiednich wskazówek tłumaczowi na etapie zlecania usługi.

 

🔴Na tle całej sprawy powstaje jedno kluczowe pytanie. Czy w przedmiotowej sprawie tłumacz popełnił błąd?🔴

W ocenie autora nie można w tym przypadku przypisać winy tłumaczowi. Gwarancja obarczona była błędem u źródła, w swoim oryginalnym brzmieniu. Problemy interpretacyjne wynikały z nieprawidłowego jej sformułowania w języku angielskim (które najprawdopodobniej było również tłumaczeniem) lub nieumiejętnego posłużenia się tłumaczeniem polskiej ustawy i braku zweryfikowania oryginalnego dokumentu przez właściwe służby wykonawcy składającego ofertę, którą gwarancja miała zabezpieczać. 

Nie zmienia to jednak faktu, że tłumacz posiadający odpowiednią wiedzę z obszaru zamówień publicznych i znajomość przepisów mógłby zwrócić uwagę klienta na potencjalne problemy związane ze sposobem sformułowania oryginalnego dokumentu.