Nieprawidłowe stosowanie zapytania o cenę jako trybu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na usługi tłumaczeń specjalistycznych

Zapytanie o cenę – czy to na pewno prawidłowy wybór trybu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na usługi tłumaczeń prawniczych i finansowych?

autorzy: Wojciech Wołoszyk, Małgorzata Michałowska – IURIDICO Legal & Financial Translations sp. z o.o.

Do napisania niniejszego artykułu zainspirowały mnie działania Banku Gospodarstwa Krajowego, który od wielu lat prowadzi postępowania na zakup usług tłumaczeń specjalistycznych w niekonkurencyjnym trybie zapytania o cenę, których wartość przekracza próg stosowania ustawy – Prawo zamówień publicznych. Bezpośrednią przyczyną stał się sposób przeprowadzenia ostatniego postępowania w pierwszym kwartale 2019 r. (sygnatura DZZK/8/DZRN/2019 na: „Świadczenie usług w zakresie wykonywania tłumaczeń pisemnych dla Banku Gospodarstwa Krajowego”) w trybie zapytania o cenę na podstawie art. 69 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r.  poz. 1986 ze zm., dalej jako: pzp).

Od kilku lat staramy się o możliwość złożenia oferty na tłumaczenia dla BGK. Niestety stosowany przez tego zamawiającego tryb postępowania skutecznie nam to uniemożliwia. O przeprowadzonych postępowaniach dowiadujemy się po ich rozstrzygnięciu. Tak jak i w tym przypadku.

W naszej ocenie wybór trybu zapytania o cenę w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na usługi tłumaczeń prawniczych i finansowych przeprowadzanych przez BGK narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 pzp. IURIDICO Legal & Financial Translations Sp. z o.o. wprost wyraziła chęć wzięcia udziału w tym postępowaniu, a także pozostaje zarejestrowana na Platformie Zakupowej BGK. Pomimo tego zamawiający nie zaprosił IURIDICO do złożenia oferty, czego oczywiście czynić nie musiał przy założeniu, że wybrany tryb postępowania ograniczającego konkurencję został dokonany zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Naszym zdaniem przepisy ustawy zostały w tym przypadku naruszone.

Podkreślić należy, że profil działalności tłumaczeniowej IURIDICO skupia się przede wszystkim na tłumaczeniach z zakresu prawa i finansów. Zamawiający zaprosił za to siedmiu innych wykonawców, z których zainteresowanych złożeniem swojej oferty były jedynie dwa podmioty. Takie działania Zamawiającego naruszają zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz noszą znamiona nierównego traktowania wykonawców, jako że utrudnia się dostęp do udziału w postępowaniu wykonawcy, który ubiega się o udzielenie zamówienia, a zaprasza się do udziału wykonawców, którzy nie są nim zainteresowani.

Zgodnie z art. 70 pzp zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zapytania o cenę, jeżeli przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych, a wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Należy zwrócić uwagę, iż przesłanki te powinny być rozumiane w sposób ścisły, jako że stanowią wyjątek od zasady stosowania trybu przetargowego. Usługi specjalistycznych tłumaczeń pisemnych, obejmujących zakres bankowości, finansów, prawa, księgowości, tłumaczeń ogólnych oraz raportów z działalności banku i rocznych sprawozdań finansowych nie spełniają przesłanki powszechnej dostępności oraz ustalonych standardów jakościowych. „Powszechna dostępność” ani „ustalone standardy jakościowe” nie posiadają definicji legalnych, w związku z czym, w celu ich interpretacji należy dokonywać wykładni językowej w odniesieniu do konkretnego przypadku. Takiego zadania podejmowała się wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza, rozstrzygając jak należy rozumieć te pojęcia oraz kiedy dopuszczalne jest zastosowanie trybu zapytania o cenę.

Uchwała KIO z 5 października 2016 r. KIO/KD 60/16:

• Pojęcie „powszechnej dostępności” nie może odnosić się do nabywania świadczeń o indywidualnym lub nietypowym charakterze, przeznaczonych dla wąskiego kręgu odbiorców, wymagających indywidualnego dostosowania do potrzeb klienta. Także pojęcie „ustalonych standardów jakościowych” należy odnosić do zamówień typowych, powtarzalnych, spełniających zarówno standardy wynikające z przyjętych dla tych zamówień norm określonych przepisami prawa, jak i wymagań przyjętych, jako normy w powszechnym odbiorze konsumenckim

Uchwała KIO z dnia 11 października 2016 r., KIO/KD 62/16:

• Przedmiot zamówienia o ustalonych standardach jakościowych to przedmiot zamówienia, który nie będzie przedmiotem zamówienia nietypowym lub specjalistycznym. Jako „ustalone standardy jakościowe” należy rozumieć powtarzalne cechy jakościowe i techniczne rzeczy (dostaw), usług lub robót budowlanych, niewymagające skomplikowanego opisu. Określone zamówienia mają „ustalone standardy jakościowe” tylko wówczas, gdy niezależnie od tego, kto będzie ich wykonawcą, jedyną różnicą będzie zaoferowana cena, a usługa lub dostawa będzie identyczna. Pojęcie usługi powszechnej występuje na gruncie ustawy o publicznym transporcie zbiorowym, gdzie jest mowa o powszechnej dostępności do usługi publicznego transportu zbiorowego, ustawy – Prawo telekomunikacyjne, gdzie mowa jest o dostępie do powszechnych usług, a także ustawy – Prawo pocztowe, gdzie wskazuje się na powszechne usługi pocztowe.

Uchwała KIO z 26 sierpnia 2015 r. KIO/KD 47/15:

• W oparciu o wykładnię językową termin „powszechna dostępność”, rozumieć należy jako dotyczący wszystkich, wszystkiego, pospolity, masowy, seryjny, popularny. Z kolei rzeczy i usługi powszechnie dostępne to takie, które jako dobra popularne są wszędzie na rynku oferowane i wykonywane przez wszystkich wykonawców działających w określonej branży. Można je nabywać bez względu na miejscowość i czas. W konsekwencji przez „powszechną dostępność dostaw lub usług” należy rozumieć oferowanie dóbr o pożądanej charakterystyce przez liczne podmioty na rynku, co umożliwia łatwy dostęp do tych dóbr praktycznie nieograniczonej grupie konsumentów, co z kolei łączy się wprost z powszechną konsumpcją takich dóbr czy usług;
• Dostawy i usługi powszechnie dostępne to dobra popularne i łatwo osiągalne, zaspokajające potrzeby wszystkich kategorii odbiorców publicznych i prywatnych, które oferuje się wszędzie, zarówno na rynku lokalnym, jak i krajowym. Aby zatem daną dostawę czy usługę zakwalifikować jako powszechnie dostępną musi ona służyć każdemu do zaspokajania jego bieżących potrzeb. Jednocześnie o dostępności usługi nie świadczy to od ilu podmiotów na rynku można ją kupić, ale to, czy usługa ta służy bieżącemu użytkowi przeciętnego odbiorcy;
• Termin „ustalone standardy jakościowe”, pojmowany jest jako przeciętne typy, wzorce, rodzaje (gatunki), wyroby odpowiadające przeciętnym wymaganiom, odnosi się zarówno do standardów wynikających z przyjętych dla tych produktów norm określonych przepisami prawa przedmiotu świadczenia, jak i wymagań przyjętych jako normy w powszechnym odbiorze konsumenckim;
• Istotną cechą produktów lub usług zamawianych w trybie zapytania o cenę powinna być więc ich typowość, gwarantująca zamawiającemu porównanie cen takiego samego rodzaju produktów czy usług, oferowanych przez różnych dostawców lub wykonawców, przez podanie nazwy produktu lub usługi i określenie podstawowych ich parametrów czy zakresu. Zamawiający formułując zapytanie o cenę, powinien na tyle jednoznacznie i ściśle określić przedmiot zamówienia oraz warunki jego realizacji, aby jedynym elementem odpowiedzi oferentów była cena. Dlatego też przedmiotem zamówienia w trybie zapytania o cenę winny być wyroby gotowe, a standardy przedmiotu zamówienia powszechnie znane, określone już w czasie rozpoczęcia postępowania o udzielenie zamówienia;
• Ustalone standardy jakościowe to przede wszystkim powtarzalne parametry techniczne przedmiotu świadczenia (trwałość, wytrzymałość, funkcjonalność, gabaryty itd.) bądź powtarzalne parametry technologiczne lub czynnościowe (przy usługach), chodzi o właściwości przedmiotu świadczenia, które są na tyle znane na rynku, że transakcja nie wymaga rozwiniętego opisu przedmiotu zamówienia i nie należy do transakcji skomplikowanych, jej zawarcie wystarczy poprzedzić przetargiem uproszczonym charakteryzującym się przeciętną konkurencyjnością postępowania. Nie ma przy tym znaczenia, jak doszło do ustalenia tych standardów na rynku (ustabilizowania właściwości przedmiotu), pod wpływem norm i przepisów technicznych, standaryzacji związanej z procesem oceny zgodności, zwyczajów handlowych, prostego naśladownictwa czy w inny sposób, byleby wszędzie na rynku zamawiany przedmiot świadczenia był taki sam pod względem swoich właściwości.

Uchwała KIO z dnia 3 stycznia 2012 r. KIO/KD 104/11:

• Tryb zapytania o cenę nie może być wykorzystywany do nabywania towarów lub usług specjalistycznych, nie może być stosowany do zamówień na nietypowe usługi, wymagające szczególnych kwalifikacji bądź usługi wyjątkowego zastosowania.

W związku ze wskazanym powyżej stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej należy przyjąć, że specjalistyczne usługi tłumaczeniowe nie spełniają cechy powszechnej dostępności i ustalonych standardów jakościowych. W pierwszej kolejności należy wskazać, że tłumaczenia takie nie mają charakteru usług gotowych, typowych, powtarzalnych, nie są wykonywane przez wszystkie podmioty działające na rynku branży tłumaczeniowej, nie służą każdemu do zaspakajania bieżących potrzeb. Tłumaczenia obejmujące tematykę z zakresu bankowości, finansów, prawa, rachunkowości, raportów z działania banku i rocznych sprawozdań finansowych wymagają specjalistycznej wiedzy, doświadczenia i wykształcenia ze strony tłumacza. Praca wykonywana przez tłumacza nie polega bowiem na mechanicznym przenoszeniu treści z języka A na język B, a wymaga od niego także specjalistycznej wiedzy z danej dziedziny. Tłumaczenie bez odniesienia się do takiej wiedzy może powodować świadczenie usługi o niedopuszczalnie niskim standardzie jakości (co dowodzi, że standardy jakościowe różnych wykonawców mogą się różnić). Co więcej, niewykluczone jest, że w wyniku świadczenia usługi tłumaczeniowej powstanie utwór zależny w rozumieniu ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Utwór taki jako dzieło o indywidualnym i twórczym charakterze z pewnością nie spełnia przesłanek typowości i powtarzalności.

Wątpliwym jest także wskazywanie ceny jako jedynego kryterium oceny ofert dla zamówienia tego typu. Usługi tłumaczeń prawnych i finansowych, dostarczane przez różnych wykonawców, różnią się od siebie wieloma parametrami, co widoczne jest na rynku zamówień publicznych. Zamawiający prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na specjalistyczne tłumaczenia prawnicze oraz finansowe posługują się ponadto takimi kryteriami jak jakość oraz dodatkowe doświadczenie tłumacza. Z doświadczenia IURIDICO Legal & Financial Translations Sp. z o.o. wynika, że inne podmioty publiczne (m. in. organy państwowe oraz instytucje europejskie) stosują kryterium jakościowe, służące ocenie poziomu świadczonych przez wykonawców usług. Skoro zatem na rynku zamówień publicznych coraz częstsza jest ocena usług w zakresie wykonywania tłumaczeń o charakterze finansowym oraz prawnym pod kątem ich jakości (często poprzez badanie próbek tłumaczeń), uzasadnione jest twierdzenie, iż w branży tej nie istnieją ustalone standardy jakościowe, które spełnialiby wszyscy przedsiębiorcy obecni na rynku. W tym zakresie odsyłamy również do Forum Praktyk Branżowych prowadzonego przez Urząd Zamówień Publicznych, w ramach którego opublikowane zostały wskazówki dotyczące prawidłowej organizacji postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na usługi specjalistycznych tłumaczeń pisemnych, których jesteśmy współautorami.

W prowadzonym przez Bank Gospodarstwa Krajowego postępowaniu w sprawie o sygn. DZZK/8/DZRN/2019 zaproszenie do składania ofert złożone zostało wobec siedmiu wykonawców. Z tego grona jedynie dwa podmioty obecne na rynku tłumaczeniowym podjęły decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu. Jak wskazano powyżej, przez „powszechną dostępność dostaw lub usług” należy rozumieć oferowanie dóbr o pożądanej charakterystyce przez liczne podmioty na rynku, co umożliwia łatwy dostęp do tych dóbr praktycznie nieograniczonej grupie konsumentów, co z kolei łączy się wprost z powszechną konsumpcją takich dóbr czy usług (KIO/KD 47/15). Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 14 października 2015 r. (KIO/KD 54/15) wskazała, że tryb zapytania o cenę może być stosowany tylko w odniesieniu do takich dostaw lub usług, które de facto są oferowane wszystkim, ewentualnie zainteresowanym ich zakupem. Trudno zatem stwierdzić, iż przedmiotowe usługi mają charakter powszechnie dostępnych dla każdego zainteresowanego ich zakupem, skoro podmioty obecne w branży usług tłumaczeniowych nie są chętne do złożenia ofert na wyraźną prośbę zamawiającego, zainteresowanego ich zakupem.

Zgodnie z art. 10 pzp zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest tryb przetargowy, inne tryby natomiast mogą być zastosowane jedynie przy spełnieniu określonych przesłanek. W ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia zamieszczono jedynie informację o treści: „przedmiotem ww. zamówienia są usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych, a wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy PZP”. Uzasadnienie takie pozostawia wiele do życzenia, gdyż stanowi jedynie powołanie treści przepisu art. 70 pzp bez odniesienia do specyfiki danego zamówienia. Ciężar dowodu w tej kwestii spoczywa po stronie zamawiającego. Praktyka udzielania zamówień na usługi tłumaczeń prawnych i finansowych w trybie zapytania o cenę odbiega od powszechnie przyjętej praktyki organów władzy publicznej (w tym organów administracji rządowej, organów kontroli państwowej i ochrony prawa oraz sądów i trybunałów) na terenie RP oraz organów unijnych.

Wobec wskazanych wyżej argumentów, należy uznać, że zamówienia publiczne na specjalistyczne usługi tłumaczeniowe, takie jak postępowanie w sprawie DZZK/8/DZRN/2019 w przedmiocie „Świadczenia usług w zakresie wykonywania tłumaczeń pisemnych dla Banku Gospodarstwa Krajowego”, nie spełnia przesłanek zastosowania trybu zapytania o cenę, o którym mowa w art. 69 pzp. Usługi takie nie spełniają przesłanek powszechnej dostępności oraz ustalonych standardów jakościowych. Uzasadnione wątpliwości budzi też prowadzenie postępowania przez BGK w sposób naruszający zasady konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także brak właściwego uzasadnienia wyboru tego trybu, który powinien stanowić ściśle interpretowany wyjątek.

Dla uniknięcia zbędnej polemiki na tle stanów faktycznych przytoczonych powyżej orzeczeń KIO wskazujemy dodatkowo na wyrok KIO z dnia 5 września 2018 r., sygn. akt: KIO 1681/18: „Przepis art. 91 ust. 2a p.z.p. nie precyzuje pojęcia „powszechnie dostępny” ani pojęcia „ustalone standardy jakościowe”. Powyższe pojęcia zostały na gruncie p.z.p. użyte także w art. 70 p.z.p., który określa przesłanki udzielenia zamówienia w trybie zapytanie o cenę. Zgodnie z zasadami prawidłowej wykładni przepisów, należy przyjąć jednakowe znaczenie tych sformułowań, przy całej odmienności obu instytucji.”

Mamy nadzieję, że niniejsza publikacja przyczyni się do powstrzymania się przez innych zamawiających od nadużywania niekonkurencyjnych trybów postępowania przy zakupie usług specjalistycznych o charakterze intelektualnym.