Kłopotliwa emisja udziałów (issue of shares) w spółce z o.o. – rozważania terminologiczne

Zwodnicze „issue of shares”, czyli dlaczego udziałów się nie emituje

Terminologia z obszaru prawa spółek, choć należy do zakresu słownictwa specjalistycznego, z którym prawnicy i tłumacze stykają się powszechnie na co dzień, potrafi sprawiać pewne problemy.

Jednym ze źródeł takich problemów na gruncie tekstów dwujęzycznych lub wymagających tłumaczenia z lub na język angielski są pojęcia „shares” i „shareholders”, które szczególnie dużo trudności sprawiają tłumaczom nieobytym z polskim Kodeksem spółek handlowych. Zapominają oni często o różnicach terminologicznych w zakresie struktury kapitałowej spółek akcyjnych i spółek z ograniczoną odpowiedzialnością.

Jednak w niniejszym artykule chciałbym zająć się kwestią nieco bardziej wysublimowaną niż sprawa tłumaczenia „shares” jako udziały lub akcje (stosownie do kontekstu) oraz „shareholders” jako wspólnicy lub akcjonariusze. Jest to problem terminologiczny o dość podstawowym charakterze. Ba, jest to wręcz banalne dla każdego doświadczonego lingwisty.

Tymczasem to oczywiste do rozwikłania zagadnienie rodzi dalsze skutki, które okazują się już nie być takimi banalnymi i sprawiają trudność zarówno prawnikom, jak i tłumaczom. Mowa tu o „issue of shares” w przypadku tekstów i dokumentów opisujących w języku angielskim czynności związane z podwyższeniem kapitału w polskich spółkach prawa handlowego (np. pełnomocnictwa sporządzane w j. angielskim do reprezentowania wspólnika przy takich czynnościach).

Zanim jednak przejdziemy do sedna problemu terminologicznego warto zrobić krótkie wprowadzenie, które pomoże we właściwym jego zrozumieniu. Zastrzec przy tym należy, że poniższe wprowadzenie ma wyłącznie charakter pobieżnego zarysu. Nie jest bowiem celem niniejszego artykułu kompleksowy opis problematyki terminologicznej z zakresu spółek kapitałowych, a skupienie się na kwestii konkretnej pułapki terminologicznej.

Na gruncie prawa polskiego mamy dwie możliwe formy prawne spółek kapitałowych – spółkę akcyjną i spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością. Udziałowcami tych spółek są odpowiednio akcjonariusze i wspólnicy. Udziały kapitałowe (udziały w kapitale zakładowym) w tych spółkach określone zostały przez ustawodawcę odpowiednio jako akcje i udziały.

W każdej z tych dwóch form prawnych występuje kapitał zakładowy, czyli suma wkładów wniesionych przez akcjonariuszy/wspólników w momencie utworzenia spółki. Kapitał zakładowy dzieli się na akcje (w spółce akcyjnej) i udziały (w sp. z o.o.).

Akcje stanowią papiery wartościowe, a udziały nie. Wynika to w dużej mierze z faktu, że spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jest de facto spółką o strukturze i zasadach funkcjonowania zbliżonych do spółki osobowej. Celem ustawodawcy przy utworzeniu tej formy prawnej funkcjonowania spółek prawa handlowego było wprowadzenie hybrydy zapewniającej z jednej strony elastyczność spółki kapitałowej w zakresie dopuszczenia do biznesu zewnętrznego inwestora i ograniczenia odpowiedzialności wspólników, co pozwala na prowadzenie działalności w dużym rozmiarze, a z drugiej strony sposób jej konstrukcji zapewnia stabilność i kontrolę wspólników nad zmianami struktury kapitałowej.

Kapitał zakładowy może być podwyższany w trakcie trwania spółki.

I tu dochodzimy do sedna problemu i rozróżnienia, o którym często zapomina się w języku prawniczym.

Zgodnie z art. 431 §1 k.s.h. podwyższenie kapitału zakładowego w spółce akcyjnej  wymaga zmiany statutu i następuje w drodze emisji nowych akcji lub podwyższenia wartości nominalnej dotychczasowych akcji. Natomiast w przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, stosownie do art. 257 § 2 k.s.h., podwyższenie kapitału zakładowego następuje przez podwyższenie wartości nominalnej udziałów istniejących lub ustanowienie nowych.

Podwyższenie kapitału zakładowego:

• S.A. -> EMISJA NOWYCH AKCJI lub podwyższenie wartości nominalnej dotychczasowych;
• sp. z o.o. -> USTANOWIENIE NOWYCH UDZIAŁÓW lub podwyższenie wartości nominalnej istniejących.

Jeszcze raz:

S.A. – nowe akcje, emisja/emitowanie/emitować

Sp. z o.o. – nowe udziały, ustanowienie/ustanowić (względnie „utworzenie/utworzyć”).

Terminologia Kodeksu spółek handlowych nie przewiduje „emisji/emitowania udziałów” w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością. Jest to pojęcie zarezerwowane dla spółki akcyjnej i akcji oraz dla rynku papierów wartościowych, który obrotu udziałami w sp. z o.o. nie obejmuje.

W polskim systemie prawnym brak jest definicji legalnej terminu „emisja”. Odwołania zawarte w Kodeksie spółek handlowych do słowa „emisja” jedynie opisują proces podwyższania kapitału zakładowego spółek akcyjnych nie definiując samego pojęcia, przy czym w kontekście tych odwołań przez emisję rozumie się tworzenie nowych jednostek podziałowych kapitału zakładowego spółek.

Definicje słownikowe obejmują niezwykle istotny element, którym jest publiczny obrót/obieg emitowanych instrumentów:

Emisja «puszczenie w obieg pieniędzy, papierów wartościowych, znaczków pocztowych; też: pieniądze, papiery wartościowe, znaczki pocztowe puszczone jednocześnie w obieg» (Słownik Języka Polskiego PWN)

Emitent «podmiot emitujący lub wystawiający papiery wartościowe we własnym imieniu i ogłaszający ich sprzedaż we własnym imieniu i na własny rachunek» (Słownik terminów giełdowych GPW)

W przypadku udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z takim obrotem ani obiegiem nie mamy do czynienia. Co niezwykle istotne faktu ustanowienia udziałów w sp. z o.o. nie potwierdza się jakąkolwiek formą dokumentu o charakterze papieru wartościowego.

Zgodnie z art. 174 § 6 k.s.h. na udziały lub prawa do zysku w spółce z o.o. nie mogą być wystawiane dokumenty na okaziciela, jak również dokumenty imienne lub na zlecenie.

Z art. 174 § 6 k.s.h. wynika, że prawo udziałowe w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością nie jest inkorporowane w żadnym dokumencie. Jak w związku z tym podkreślił Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 29.01.2013 r. (III SA/Wa 2087/12, LEX nr 1326507), wspólników spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjnej różni to, że w spółce akcyjnej akcjonariuszowi wydaje się dokument zwany akcją, nadający się do przeniesienia na inną osobę, która wskutek tego staje się uprawnioną w pewnych wypadkach już na podstawie wręczenia dokumentu. To, że w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością istnieje określona liczba udziałów rozumianych jako odrębne prawa udziałowe, które mogą – co do zasady – być przedmiotem obrotu, wynika wyłącznie z umowy spółki (oraz ewentualnie uchwały o podwyższeniu kapitału zakładowego niewymagającej zmiany umowy spółki – art. 257 k.s.h.). Zbycie udziałów następuje zatem na podstawie samej umowy zawartej w formie, o której mowa w art. 180 k.s.h. Zakaz wystawiania dokumentów na udziały i prawa do zysku obwarowany jest sankcją karną z art. 589 k.s.h.[1]

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością nie może wystawiać jakichkolwiek dokumentów, które są związane z udziałem. W istocie chodzi tu o sytuację związaną z papierami wartościowymi. Niedopuszczalne jest więc wystawianie jakichkolwiek dokumentów, które mogłyby ucieleśniać prawa udziałowe i prawa do zysku[2]. Nie dotyczy to obligacji emitowanych przez spółki z o.o.

Ustawodawca udziela wyraźnych wskazówek, jakie prawa nie mogą być inkorporowane w dokumencie, gdy chce wprowadzić ograniczenie tej swobody (a zarazem ułatwia określenie natury danego stosunku prawnego). Ilustracją tego jest właśnie art. 174 § 6 k.s.h. Przepis ten w sposób bezpośredni zakazuje powiązania prawa z dokumentem. Nie ulega wątpliwości, iż zakaz, o którym mowa w art. 174 § 6 k.s.h., dotyczy wyłącznie wystawiania dokumentów o charakterze papierów wartościowych. Prawa udziałowe w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością nie mogą być inkorporowane w papierze wartościowym[3]. Norma ta wynika z wyżej wspomnianego charakteru spółki z o.o. jako spółki kapitałowej z elementami występującymi w spółkach osobowych.

W prawie polskim obowiązuje zasada numerus clausus papierów wartościowych, zgodnie z którą papiery wartościowe mogą być wystawiane (emitowane) tylko wtedy, gdy przepisy prawa możliwość taką dopuszczają. Ustawodawca powinien przy tym zaliczyć określony dokument do kategorii papierów wartościowych bądź to wprost (jak to uczynił w odniesieniu do obligacji, listów zastawnych, bankowych papierów wartościowych, papierów wartościowych NBP czy certyfikatów inwestycyjnych), bądź też przez określenie szczególnych jego cech i funkcji (jak np. w przypadku weksla, czeku, konosamentu, dowodu składowego). Ponadto przyjmuje się w doktrynie, że potwierdzenie tej zasady znajduje się w treści art. 3 pkt 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.

Nie bez znaczenia pozostaje tutaj również zawarta w przepisie art. 174 § 6 Kodeksu spółek handlowych zasada askrypturalności, w myśl której udział w spółce z o.o. nie może być inkorporowany w dokumenty (zarówno „zmaterializowane” jak i „zdematerializowane”) posiadające kwalifikacje papieru wartościowego. Dodatkowo brak jest regulacji czy to w Kodeksie spółek handlowych, czy też w innych aktach normatywnych dopuszczających emitowanie udziałów w spółce z o.o. jako papierów wartościowych, a co stanowi konieczny warunek dla ich uznania w świetle zasady numerus clausus papierów wartościowych.

W konsekwencji niemożliwym jest zakwalifikowanie udziału w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością jako papieru wartościowego, będącego instrumentem finansowym w rozumieniu ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Nie można zatem mówić o emitowaniu lub emisji udziałów na gruncie podwyższenia kapitału zakładowego w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością.

Warto zwrócić uwagę na następujące poglądy doktryny prawa:

„Zakaz emisji przez spółki z o.o. dokumentów o charakterze papieru wartościowego opiewających na udział lub prawo do zysku w spółce z o.o. jest niezmiennym elementem konstrukcji spółki z o.o. Zakaz ten sformułowany został pierwotnie w przepisie art. 14 PrSp[4], a następnie przeniesiony do przepisu art. 175 KH. Obecnie wyrażony jest w przepisie art. 174 § 6 KSH. Jak trafnie podnosił A.W. Wiśniewski, należało oczekiwać, że znaczenie ww. zakazu „odżyje” wraz z reaktywacją publicznego rynku akcji. Rynek masowego obrotu akcjami, zarówno regulowany giełdowy i pozagiełdowy, jak i zorganizowany system obrotu pozostaje zatem nadal zamknięty dla spółki z o.o.[5]”

I kolejny:

„Ustawodawca nie wskazał, co należy rozumieć pod pojęciem emisji. W doktrynie nie ma zgodności jednak co do tego, jaki jest zakres przedmiotowy tego pojęcia – na gruncie teorii prawa papierów wartościowych prezentowane są przede wszystkim dwie teorie – kreacyjna i emisyjna. Zgodnie z pierwszą z nich, teorią kreacyjną, emisja oznacza czynność wystawienia dokumentu. Teoria emisyjna opiera się na stwierdzeniu, że emisja to akt puszczenia papieru w obieg (M. Michalski, w: System Prawa Prywatnego, t. 19, 2006, s. 485). Zdaniem M. Romanowskiego emisja papieru wartościowego jest to czynność polegająca na wydaniu papieru wartościowego wystawionego zgodnie z właściwymi przepisami przez dłużnika osobie uprawnionej. Jednocześnie w ocenie autora emisji papieru wartościowego nie należy mylić z wystawieniem papieru wartościowego, jak również utożsamiać z ogółem czynności, które przedsiębrane są przez dany podmiot i zostają nakierowane na skuteczne wykreowanie papierów wartościowych (M. Romanowski, w: System Prawa Prywatnego, t. 18, 2010, s. 99 i n.). Natomiast M. Michalski definiuje emisję jako ogół czynności, które przedsiębrane są przez dany podmiot w celu skutecznego wykreowania papierów wartościowych, w efekcie czego papiery wartościowe zaistnieją jako przedmiot obrotu prawnego (M. Michalski, w: System Prawa Prywatnego, t. 19, 2006, s. 486). Nie przesądzając o słuszności lub nie którejkolwiek z koncepcji, w ocenie autorów należy przyjąć, że o wyemitowanych obligacjach mówimy z chwilą wydania dokumentów ucieleśniających prawa obligacyjne lub z chwilą zapisania tych dokumentów na rachunku, a po 1.7.2019 r. wyłącznie z chwilą zapisania na rachunku[6].”

Autor niniejszego opracowania stoi na dość jednoznacznym stanowisku, że posługiwanie się pojęciem „emisji” lub „emitowania” udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością stanowi istotny błąd terminologiczny, gdyż jest sprzeczny z charakterem prawnym jakie ustawodawca nadał tym jednostkom uczestnictwa w kapitale zakładowym.   Udziały można wyłącznie ustanawiać lub utworzyć.

Jednakże dla pełnego obrazu sprawy należy uczciwie przyznać, że pomimo, że kwestia ta nie powinna budzić wielkich wątpliwości i zasadniczo ich nie budzi, to nawet w profesjonalnym obrocie prawnym, jak i w orzecznictwie zdarzają się przykłady nieprawidłowego użycia pojęcia „emisji udziałów” w sp. z o.o. w kontekście podwyższenia kapitału zakładowego. Przykładem takiej praktyki może być uchwała Sądu Najwyższego z dnia z dnia 17 stycznia 2013 r., III CZP 57/12, w której uzasadnieniu czytamy:

„W wyroku z dnia 25 lutego 2010 r., I CSK 384/09, Sąd Najwyższy – uznając, że w trybie uproszczonym można podwyższyć kapitał zakładowy jedynie przez ustanowienie nowych udziałów – przyjął, że art. 257 § 3 k.s.h. jest przepisem szczególnym w stosunku do art. 257 § 2 k.s.h. Wymienia on kolejne przesłanki uproszczonego podwyższenia kapitału zakładowego, a należy do nich między innymi podwyższenie kapitału przez ustanowienie nowych udziałów. Pogląd ten może budzić wątpliwości, jeśli zważy się, że art. 257 § 2 k.s.h. wymienia dwa sposoby podwyższania kapitału zakładowego, przez emisję nowych udziałów jak też przez podwyższenie wartości nominalnej istniejącego lub istniejących udziałów, nie ograniczając ich zastosowania. Można zatem przyjąć, że regulacja ta odnosi się do każdego z trybów podwyższenia kapitału zakładowego.

W wyroku z dnia wyroku z dnia 14 maja 2010 r., II CSK 505/09, Sąd Najwyższy wskazał, że ze względu na odmienną materię regulacji nie można art. 257 § 3 k.s.h. uznać za lex specialis względem art. 257 § 2 k.s.h., mającego charakter regulacji uniwersalnej, która odnosi się także do podwyższenia kapitału zakładowego ze środków własnych spółki. W art. 257 § 3 k.s.h. uregulowana została natomiast jedynie kwestia formy oświadczenia woli dotychczasowego wspólnika, w związku z jednym ze sposobów podwyższenia, tj. z podwyższeniem przez emisję nowych udziałów.

Podobnie w art. 260 § 2 k.s.h., do którego odsyła art. 257 § 3 k.s.h., zostały uregulowane wyłącznie kwestie obejmowania udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym w ramach podwyższenia przez emisję nowych udziałów. Poza tym także art. 260 § 3 k.s.h. przez odesłanie do odpowiedniego stosowania art. 260 § 2 k.s.h. rozstrzyga jedynie o obejmowaniu przez wspólników udziałów w przypadku podwyższenia kapitału zakładowego ze środków spółki przez podniesienie ich wartości nominalnej, a nie o możliwości zastosowania tego sposobu podwyższenia kapitału zakładowego. Z tego względu brak odesłania w art. 257 § 3 k.s.h. do art. 260 § 3 k.s.h., podobnie jak tylko odesłanie do art. 260 § 2 k.s.h., nie eliminuje możliwości dokonania podwyższenia kapitału zakładowego w trybie uproszczonym przez zwiększenie wartości nominalnej istniejących udziałów.”

Jest to przypadek odosobniony, jednak należy odnotować jego zaistnienie, jako przykład braku spójności w tym zakresie również wśród przedstawicieli zawodów prawniczych zajmujących się stosowaniem prawa.

Podsumowując powyższy wywód i przenosząc go na grunt tłumaczeń prawniczych z języka angielskiego proponuję i rekomenduję, aby pamiętać, że ISSUE OF SHARES w kontekście polskiego prawa spółek handlowych oznaczać będzie:

• z o.o. -> ustanowienie/utworzenie nowych udziałów
• A.-> emisję/emitowanie akcji

[1] M. Dumkiewicz, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, WKP 2020

[2] A. Kidyba, Komentarz aktualizowany do KSH, SIP LEX

[3] P. Ochmann, Zasada numerus clausus papierów wartościowych w polskim porządku prawnym (w:) Przegląd Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego nr 4/2014

[4] Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z 27.10.1933 r. – Prawo o spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością (Dz.U. Nr 82, poz. 602)

[5] A. Kowalski, Spółka kapitałowa otwarta i zamknięta – funkcjonalne kryterium klasyfikacji, Rozprawa doktorska, UW WPiA,

[6] Komentarz do ustawy o obligacjach, System Legalis